מתווה ה'פשרה' שהציג אתמול הנשיא יצחק הרצוג, מעקר את התיקון החיוני ביותר שמבקשת הרפורמה להשיג והוא – גיוון הרכב השופטים בבתי המשפט, ובעיקר בבית המשפט העליון, המקום בו מתקבלות הכרעות עקרוניות המהוות תקדים מחייב לערכאות הנמוכות ומחייבות את כלל רשויות השלטון.
בניגוד למה שסוברים רבים, ה'חוק' אינו מנגנון קשיח אשר ממנו ניתן לגזור תשובה אחידה לכל שאלה משפטית שמתעוררת. מחקרים משפטיים אין ספור שנערכו בעשרות השנים האחרונות מצביעים על כך שהשקפת עולמו של השופט משפיעה באופן משמעותי על ניתוח ופרשנות החוק ובהתאם לכך על תוצאות הפסיקה.
ישנם אף שרואים בכך לא רק תיאור מציאות מחויבת, אלא דבר רצוי מלכתחילה, ומשתמשים בכלי פרשנות שונים של החוק על מנת לחולל שינויים חברתיים רוחביים. תפיסת עולם זו מכונה 'אקטיביזם משפטי' – כלומר, השופט אינו פאסיבי בהליך השפיטה ומחויב בעל כורחו לפסוק באופן דווקני על פי לשון החוק, אלא עליו להיות אקטיבי ויצירתי וללוש את החוק באופן שמגשים את תכלית החקיקה ואת התפיסות החברתיות ה'ראויות'.
הכלים המשפטיים שיצר או אימץ בית המשפט על מנת לאפשר פרשנות יצירתית זו הינם מגוונים: הרחבת זכות העמידה (זכות התביעה נתונה לא רק לעותר ספציפי שנפגע מפעולת השלטון), הרחבת קשת הנושאים ה'שפיטים' (הכוללים גם סמכויות אופרטיביות של הרשות המבצעת), פרשנות תכליתית (פרשנות החוק לפי כוונת המחוקק ולאו דווקא לפי לשון החוק), פרשנות החוק על פי משפט הטבע (ישנם חוקי טבע 'מובנים מאליהם' שחייבים לשפוט על פיהם), פרשנות החוק על פי חוקה לא כתובה (לישראל אין חוקה כידוע, אבל הטענה היא שישנם עקרונות יסוד שהיו חייבים תיאורטית להיכלל בחוקה ולכן כאילו נכתבו), על פי חוקי היסוד (חוק יסוד כבוד האדם וחוק יסוד חופש העיסוק, תוך הפיכתם למעין חוקה ללא סמכות מטעם המחוקק, והרחבת משמעותם ופרשנותם ככוללים זכויות שלא נכללו בהם, כדוגמת הזכות לשוויון), על פי עקרונות היסוד של השיטה (בהנחה שישנם עקרונות יסוד מוסכמים, בעוד שאין כאלה), ניתוח על פי שיקול דעתו של האדם 'הסביר' 'הנאור', עילת הסבירות שדובר עליה רבות ועוד.
מכאן, שפסילת חוקים, אינו המנגנון היחיד שנטלו לעצמם שופטים כדרך לעצב את הזירה החברתית-ציבורית בישראל, אלא לצד זה עומדים מנגנוני פרשנות חזקים רבים כפי שתואר לעיל. לכן, לא ניתן להסתפק במסגרת הרפורמה המשפטית בהגבלת יכולתו של בית המשפט לפסול חוקים. הרפורמה נועדה בין השאר להחזיר את האיזון בין הרשויות ולהביא לכך שבית המשפט ישקף באופן הולם את המגוון החברתי בישראל. גיוון ערכי של השופטים באופן שמשקף את הרוב המסורתי-לאומי הינו חיוני, על מנת שהשימוש בכלי הפרשנות המתוארים יצומצם או ייושם באופן המביא לידי ביטוי את ערכיה המגוונים של החברה בישראל, ובייחוד את הפן היהודי-מסורתי-לאומי, שהוא נחלתם של מרבית אזרחי ישראל.
על מנת לסבר את האוזן ולהדגים כיצד כלי הפרשנות האמורים (ולא רק פסילת חוקים) נוצלו על ידי בית המשפט להשפעה על זהותה של ישראל כמדינה יהודית ועל בטחונה, אזכיר מספר פסיקות מרכזיות במספר תחומים:
פגיעה בביטחון
בג"ץ 3799/02 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' אלוף פיקוד מרכז בצה"ל ואח' - פסילת נוהל שכן אשר במסגרתו קרוב משפחה או שכן של המבוקש נדרש על ידי חיילי צה"ל לדפוק על הדלת ולבקש מהמחבל להסגיר את עצמו. בג"ץ פסול נוהל זה ובכך הציב את חיילנו בסכנה ישירה מול המחבלים. על פסיקה זו התבטאו מומחים מתחום המשפט הצבאי:
'הפסיקה היא עדות מובהקת לשינוי שהחל באמצע שנות התשעים, ושבמסגרתו גדל בהתמדה המרכיב המשפטי במערך הביטחון הלאומי של ישראל... הרשות המבצעת איבדה את האוטונומיה שהיתה לה, ומעתה היתה חשופה להשלכות של תהליך משפטיזציה הולך וגובר (עמיחי כהן וסטיוארט כהן, יורים ושופטים: ביטחון ומשפט בישראל, הוצאת ידיעות אחרונות והקריה האקדמית אונו 2014, עמ' 179).
בג"צ מס' 92/5973 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הבטחון ואח' - בעיצומו של גירוש למעלה מ – 400 פעילי חמאס וגי'האד רצחניים התנגדה פרקליטות המדינה למהלך, ובג"ץ הוציא צו מניעה, אשר גרם למבצע להיחשף ולממשלת לבנון למנוע את כניסת המגורשים. לימים הדבר הוביל להשבת המגורשים חזרה ולהמשך פעילותם הרצחנית.
השתלטות על מדיניות ההגירה
בג"ץ סיכל את ניסיונות המדינה לפתור את בעיית המסתננים אשר הובילה לפגיעה חמורה באוכלוסיות באזורי פריפריה.
בג"ץ 7146/12 נג'ט סרג' אדם ואח' נ' הכנסת ואח'; בג"ץ 7385/13 זרי גבריסלאסי ואח' נ' הכנסת ואח' - ביטול התיקונים לחוק מניעת הסתננות שאפשר החזקת המסתננים במשמורת במתקן 'חולות'.
בג"ץ 2293/17 ארגון סיוע לפליטים נ' הכנסת - פסילת חוק חובת הפקדון שנועד גם הוא להתמודד עם תופעת המסתננים.
במהלך שנת 2018, לחץ של שופטי בג"ץ יחד עם ארגוני זכויות אדם הוביל לביטול הסדר יציאה מרצון של המסתננים.
בג"ץ 1765/22 תומר ורשה נ' שרת הפנים - בוטל מתווה שרת הפנים להגבלת כניסת פליטים מאוקראינה.
על כך נאמר על ידי מומחי קהלת:
'ניתן היה לחשוב שמי שקובע את מדיניות ההגירה של ישראל אלו הכנסת והממשלה ובאופן שוטף שר הפנים. אלא שבשנים האחרונות המצב השתנה ובית המשפט נכנס לנעליו של שר הפנים ומבטל פעם אחר פעם ניסיונות של הכנסת והממשלה לקבוע מדיניות הגירה'.
פגיעה במוסד המשפחה
המחוקק קבע כי בני זוג יהודיים בישראל נחשבים נשואים לעניין רישום וזכויות שונות, כמו נקודות במס הכנסה, סיוע במשכנתא, ביטוח לאומי, אימוץ ילדים, פונדקאות, ירושה ועוד רק אם נשאו על פי דין תורה.
בית המשפט פגע בקביעה זו של המחוקק שנועדה להגן על נישואים כדת משה וישראל ועל זהותה היהודית של המדינה וקבע כי גם ידועים בציבור, כולל זוגות חד מיניים יזכו בזכויות המגיעות לנשואים (בין השאר בבד"א 3438-09 אדרי נ' עיריית תל אביב; בג"ץ 1779/99 ניקול נ' שר הפנים; בג"ץ 781/15 איתי ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים ועוד רבים).
בג"ץ מתערב כבר עשרות שנים באופן בוטה בפסיקות בתי הדין הרבניים ולמעשה שלל מהם את היכולת לדון על פי דין תורה בעניינים ממוניים, הן בהקשר לבני זוג והן בהקשר לתביעות כלליות.
בזמן האחרון הודגמה התערבות זו בפסילת בג"ץ פסקים של בית הדין הרבני בנוגע לשלילת זכות בעלות בדירת/רכוש הבעל מאישה שבגדה בו ללא ידיעתו במשך שנים רבות. בג"ץ מפריד לגמרי בין הנאמנות הזוגית לבין הזכויות הכלכליות ובכך פוגע במוסד המשפחה ובמשמעותו העמוקה כמוסד של נאמנות ושותפות (בג"ץ 9780/17/ דנג"צ 8537/18 פלונית נגד בית הדין הרבני בחיפה ועוד).
פגיעה בהתיישבות היהודית
בג"ץ קבע כי לא ניתן להקים יישובים המוגדרים כיהודים ומקבלים אליהם תושבים יהודיים בלבד, ובכך פגע אנושות בהתרחבות ההתיישבות בנגב ובגליל ובמטרות היסוד של הציונות – הקמת בית לעם היהודי בארץ ישראל (בג"ץ 6685/95 עאדל קעדאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח')
על כך כתב המשפטן פרופ' אליאב שוחטמן:
'אינני סבור שזכותה של קבוצה לשמור על תרבותה ועל אורח חייה ורצונה למנוע התבוללות כפויה צריכות להיות נחלתן של קבוצות מיעוט בלבד. סבורני, שרבים הם היהודים החיים בארץ אשר עזבו את מקומות מושבם בגולה כדי לשמר את תרבותם ואת אורחות חייהם במסגרת יהודית. וכי זכותם של יהודים אלה - שייתכן כי הם הרוב - צריכה להיות מקופחת רק משום שהם נמנים עם הרוב? ושמא צריכים היהודים בארצם לשאוף לחזור למצב של מיעוט כדי ליהנות מן הזכות לשמר את תרבותם ואת אורחות חייהם באין מפריע?!'
וכן הבהירו את האבסורד שבפסיקה זו גם יואל גולובנסקי ואריאל גלבוע (להציל את הקופסה הכחולה) – 'הקצאת קרקעות להתיישבות יהודית בלבד אינה מדיניות אתנוצנטרית במפגיע, הנובעת משנאת הזר. היא משרתת את אחת המטרות המרכזיות שקבעה לעצמה הציונות: יצירת סביבה שבה יכולים היהודים לפתח את זהותם הלאומית והתרבותית'.
פגיעה נוספת בהתיישבות נעשתה בפסילת חוק ההסדרה שנועד להסדיר בנייה בתום לב ובאישור הממשלה ביהודה ושומרון על ידי הפקעת זכויות השימוש והחזקה במקרקעין והקצאתם לצרכי ההתיישבות שנבנתה עליהם, תוך תשלום פיצוי לבעלי המקרקעין (בג"ץ 1308/17; בג"ץ 2055/17 עיריית סלואד נ' הכנסת).
בהקשר לכך יש לציין את דוחות תנועת 'רגבים' המצביעים על כך שהיקף האכיפה של המנהל האזרחי ביו"ש כלפי יהודים בהריסת בתי לא חוקיים גבוה לעין ערוך מהיקף האכיפה כלפי ערבים.
פגיעה בזהות יהודית
בג"ץ כפה על מוסדות המדינה מתן ייצוג וביטוי לתנועות רפורמיות וקונסרבטיביות:
דנג"ץ 00/4128 מנכ"ל משרד ראש הממשלה נ' ענת הופמן - כפייה לאפשר תפילה רפורמית וקונסרבטיבית ברחבת הכותל.
בג"ץ 3775-06 התנועה המסורתית נ' ראש הממשלה - כפיית מקוואות לאפשר הטבלה בטקסי גיור רפורמיים וקונסרבטיביים.
השיא בהקשר זה היא ההכרעה של בג"ץ ללא סמכות בוויכוח רב שנים שמתנהל בישראל, החל מימי בן גוריון ועד ימינו, כאשר הכיר בגיורים רפורמיים וקונסרבטיביים שנערכו בישראל לצורך הגדרת יהדות על פי חוק השבות (בג"ץ 11013-05 נטליה דהן נ' שר הפנים משרד הפנים).
אלה הן רק דוגמאות מספר המדגימות כיצד פסיקתו של בית המשפט בנושאים ציבוריים משמעותיים ומרכזיים בישראל חורגת הרבה מעבר לפסילת חוקים, ומשפיעה באופן מרחיק לכת על עיצוב הזירה הציבורית ועל זהותה של המדינה.
בהערת אגב יצוין, כי מתווה הנשיא הכולל גם דרישה להגדרת הזכות לשוויון כזכות חוקתית באופן רשמי, מהווה ביטוי נוסף להשפעת הפרשנות מרחיקת הלכת של בית המשפט על הזירה הציבורית ללא הסמכה בחוק. בתי המשפט הפכו זה מכבר את הזכות לשוויון לזכות חוקתית לכל דבר ועניין, והם מפרשים על פיה חוקים והסדרים מנהליים השכם והערב, ללא שהמחוקק הגדיר עד כה זכות זו כזכות חוקתית ואף נמנע במודע מלעשות כן.
מכאן מובן כמה חיוני להתעקש על גיוון בהרכב השופטים כך שהשקפות העולם היהודיות והלאומיות, שהן נחלת הרוב בישראל, תקבלנה ביטוי הוגן ומאוזן.