ח"כ שמחה רוטמן סיכם בטורו 10 נקודות על עילת אי-הסבירות לקראת הדיון בוועדת החוקה.
הנה התייחסות לנקודות אלה, שלטעמי אין באף אחת מהן ובוודאי שלא בכולן כדי ללמד על הצדקה להצעת החוק לביטול עילת אי-הסבירות שמקדם היום ח"כ רוטמן בוועדת החוקה.
"ראשית, עילת הסבירות היא עילה שפותחה על ידי לא אחר מאשר אהרן ברק (תיראו מופתעים), באמצעות מנגנון מתוחכם ועמום, שפיתח את העילה המקורית האנגלית שנועדה למקרים מופרכים או בלתי הגיוניים, כך שתאפשר לבית המשפט להתערב גם במקרים שהם פשוט 'לא ראויים' בעיני שופטי בית המשפט".
לא נכון: זו עילה שפותחה במשפט המקובל, וכפי שאמר פרופ׳ רון שפירא (שאינו מתנגד רפורמה):
"בשיטות המשפט דוברות האנגלית, בפרט, סטנדרט הסבירות הוא כלי נפוץ וותיק של ביקורת שיפוטית על המנהל. בשיטות המשפט של יבשת אירופה ההתערבות השיפוטית בשיקול הדעת המנהלי היא רבה אפילו יותר."
"מכוח העילה החדשה בית המשפט בהובלת אהרון ברק החל להתערב במינויים (הליך חסר תקדים בעולם), בהגירה, בביטחון, בכלכלה, בזהות מקבלי פרס ישראל, ועוד כהנה וכהנה (תיראו מופתעים 2#)."
גם השופט סולברג התערב במינויים מכוח עילת הסבירות – בפסק דין משנת 2022 בעניין מינויו של השופט בדימוס מני מזוז לתפקיד יו"ר הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים בתקופת בחירות.
התערבות בית המשפט בשל עילת אי-הסבירות היא במקרים קיצוניים בלבד, בניגוד לנרמז.
"אחד השימושים האבסורדיים בעילת הסבירות היה כשהיועמ"ש דאז מנדלבליט קבע כי אסור למנות לפרקליט מדינה זמני אף אדם שהוא לא איש שלומו עו"ד מומי למברגר, שכן כל מינוי אחר ׳חורג ממתחם הסבירות׳. אמתי לגמרי."
היועמ"ש איננו בית המשפט ואילו הצעת החוק עוסקת בבית המשפט. מכל מקום, מנדלבליט מכחיש לחלוטין את הטענה, ולמברגר לא מונה לפרקליט זמני.
"האמת היא שהביקורת על עילת הסבירות נאמרה כבר בזמן אמת. השופט לנדוי הזהיר שהעילה עלולה לפגוע בעיקרון הריסון השיפוטי (וכמובן צדק, כפי שהתברר)."
השופט לנדוי (בעניין דפי זהב) לחלוטין לא שלל את עילת אי-הסבירות. להיפך, הוא קבע כי לדעתו "די לנו בנוסחאות מקובלות" הנוגעות להחלטה מופרכת מעיקר – החלטה ששום פקיד סביר לא היה יכול לקבלה; להחלטה שרירותית – שלא תוכל אף היא לעמוד; להחלטה שאינה מתבססת על שקילת כל הנתונים הנוגעים לעניין ותוך אי-שקילה של נתון שאינו נוגע לעניין.
"פרופ' דותן כינה אותה 'כלי בעייתי', טען כי היא 'מתעצבת בהתאם לדעת השופטים', ואף קבע כי היא ייחודית ואין לה מקבילה באף מדינה מערבית."
פרופ׳ דותן אמר כי הכוח העצום של הרשות המבצעת "חייב להיות כפוף לביקורת שיפוטית אפקטיבית, ולכן בדיקת סבירות ההחלטות היא כלי חשוב בידי בית המשפט במסגרת הביקורת על רשויות המינהל". אמנם, פרופ׳ דותן אמר כי "יש מקום לשקול רפורמה שבה יעוצבו מחדש גבולות הסבירות", אך באותה נשימה הוא גם אמר: "הרפורמה המוצעת כיום על ידי שר המשפטים יריב לוין שופכת את התינוק עם מי האמבט ומנסה, באבחת גרזן, לחסל את ביקורת הסבירות בכלל, ללא אבחנה, לצד שורת צעדים אגרסיביים שמאיימים על האוטונומיה המקצועית של כל דרגי המינהל הציבורי, על עצמאות הרשות השופטת ועל זכויות הפרט".
"רק לאחרונה שופט העליון נעם סולברג פרסם מאמר בכתב העת "השילוח" בו ביקר בחריפות את השימוש שעושה בית המשפט העליון בעילת הסבירות וטען כי יש לבטל את השימוש בעילה זו כלפי הדרג הנבחר."
זה ממש לא מה שהשופט סולברג כתב. הוא לא דיבר על חקיקה בכלל. והוא כן דיבר על צמצום הביקורת השיפוטית לגבי החלטות מדיניות ערכיות-מקצועיות, במובן של צמצום עילת אי-הסבירות ה"איזונית" להבדיל מעילת אי-הסבירות ההליכית ועילת אי-הסבירות כמופרכות ושרירותיות לגביהם הוא לא סבר שיש לבטל את עילת הסבירות.
"החלטות המתקבלות על ידי דרג נבחר [...] הן על-פי רוב החלטות המשקפות תפיסת עולם; ... לרוב עניינן בהתוויית מדיניות הנושאת עימה משמעויות רוחביות. עובדה זו כשלעצמה אינה מחסנת החלטות אלו מפני ביקורת שיפוטית. יחד עם זאת, מן הראוי כי אופיין של החלטות אלו יכתיב את היקפה של הביקורת. ביקורת שיפוטית המבוססת על עילת הסבירות המהותית, הרחבה, העמומה, אינה הולמת ביקורת שיפוטית על החלטות המשקפות הכרעה ערכית-מקצועית של דרג פוליטי נבחר".
"אפילו פרופסור אמנון רייכמן, ממתנגדי הרפורמה הקולניים, סיפר בהגינותו כי תמיד הייתה לו "בעיה עם הכלליות והאמורפיות" של עילת הסבירות."
פרופ׳ אמנון רייכמן אינו תומך בהצעה והוא מתנגד לה מכל וכל.
ועכשיו לחלק המעניין - גדעון סער (!!) גם הוא קידם במסגרת "תכנית סער לתיקון מערכת המשפט" הצעה כמעט זהה לזו של סולברג! בתכניתו מתואר במפורש כי באמצעות עילת הסבירות "שמים השופטים את שיקול הדעת וסל הערכים שלהם מעל זה של מי שהציבור בחר בהם", סער בעצמו הציע "להחריג את יישומה על החלטות נבחרי ציבור".
זוהי אינה טענה משפטית לכן לא אתייחס אליה.
"ומכאן לנוסח המוצע לדיון בוועדת החוקה. בדומה להצעת סער, ובהמשך למנגנון המאזן שסולברג הגה, ייקבע כלל קשיח שלפיו בתי המשפט לא יהיו מוסמכים לבחון סבירות של דרג נבחר כלל, בכל עניין שהוא. לעומת זאת בכל הנוגע לדרג מקצועי, העילה נותרת כפי שהיא נוהגת כיום!"
זה לא נכון:
ההצעה של השופט סולברג:
מכירה באי סבירות הליכית.
אינה נוגעת לחקיקה, אלא לאופן הפעלת שיקול הדעת השיפוטי.
אינה נוגעת אלא להחלטות מדיניות ולא לכל החלטה לפי זהות הגוף (דרג נבחר).
אינה עוסקת בכל הדרגים הנבחרים (רק ממשלה, שרים וראשי רשויות)..
אינה נוגעת לאי-סבירות כמופרכות ולאי-סבירות כשרירותיות.
ההצעה של ח"כ רוטמן:
בחקיקה ולא בפיתוח של הפסיקה.
פוסלת גם את אי הסבירות ההליכית שסולברג תומך בה.
אינה מבחינה בין סוגים של החלטות.
אינה עוסקת בדרג פוליטי נבחר בכיר בלבד, אלא פוטנציאלית בכל דרג נבחר מונח עמום כשלעצמו.
תחול על כל סוגי עילות אי-הסבירות גם כאלה שאיש במחנה השמרני לא חושב שיש לבטלן.
אינה כוללת הנחיות לגבי אופן הפעלת שיקול הדעת המינהלי.
"כאן חשוב להדגיש שבניגוד לפייק ניוז שמנסים לפזר בימים האחרונים - הביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה והשרים תמשיך להתקיים בלי בעיה רק שהיא אשכרה תתבסס על עילות הביקורת הקלאסיות שקיימות בפסיקה - שיקולים זרים, הפליה, ומידתיות. כל טענה שבית המשפט לא יוכל לבקר יותר החלטות של חברי ממשלה - פשוט שקרית. יהיו בידיו שלל כלים אחרים ברורים בחקיקה מלבד העיקרון העמום של 'סבירות'".
מכוח מה טוען כך ח"כ רוטמן? הוא משתמש בהצעה במונח סבירות שכולל גם את המובנים האחרים, ובכלל זה, למשל שיקולים זרים.
לעומת זאת, מהו "שלל כלים אחרים ברורים בחקיקה"? איפה זה נקבע שיהיו בידיו של בית המשפט כלים?
"לסיכום, מדובר בהצעה מתבקשת ומתונה, עיקרה הוסכם זה מכבר על רוב גורמי האופוזיציה הנוכחית. הצעה כמעט זהה אף קודמה על ידי גדעון סער. והכי חשוב - היא לא תמנע מבית המשפט להמשיך ולבקר החלטות של דרג מקצועי או נבחר."
לא נכון שעיקרה הוסכם זה מכבר על רוב גורמי האופוזיציה.
לא נכון שהיא לא תמנע מבית המשפט לבקר החלטות של דרג נבחר.
הכותבת היא מרצה בכירה למשפטים באוניברסיטת רייכמן, ומובילת פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה.