הרב משה כהן, ראש הכולל בישיבת ההסדר בבאר שבע וחוקר במכון המחקר 'חי במשפט' בעמותת חי בהם, פרסם לאחרונה מאמר על עמדת ההלכה ביחס לראיות שהושגו על ידי ביצוע עבירה כנגד ההלכה, המאמר נקרא "פרי העץ המורעל -פסילת ראיות שהושגו בדרך לא-חוקית".
בפתח המאמר מציין הרב כהן את יחס החוק והמשפט הישראלי לראיות שהושגו שלא כדין תוך כדי פגיעה בפרטיות. מדובר בסוגיה בוערת שנמצאת בעת האחרונה בלב הדיון הציבורי סביב החשיפה כי המשטרה עשתה שימוש באמצעות תוכנת פגסוס לחדירה לפלאפונים של חשודים או נאשמים ללא היתר חוקי מובהק, כולל באחד מהתיקים במשפט ראש הממשלה. לפני מספר שבועות אף פורסם כי הפרקליטות חזרה בה בתיק רצח מראיות שהושגו על ידי שימוש שלא כדין ברוגלות.
הרב כהן מזכיר מחלוקת בשנת תשס"ד בין בית הדין רבני הגדול לבין בג"ץ בשאלת שימוש בראיה של בעל שצילם את אשתו, מחלוקת בה בית הדין פסק כי אין איסור פרטיות בין בני זוג כאשר הם נשואים. בג"ץ ביטל את פסק הדין והכריע כי חוק הגנת הפרטיות חל גם בין בני זוג, ועל כן גם במקרה כזה צריך לבחון אם הראיה הושגה כדין.
לב המאמר דן בשאלה האם לפי דיני התורה יש מנגנון של פסילת ראיה בבית הדין שהושגה על ידי עבירת עבירה, והוא דן בסוגיות שנות מהתלמוד כמו "מצוה הבאה בעבירה" "לא יהא חוטא נשכר" ועוד.
במסקנותיו ההלכתיות קובע הרב כהן כי ראיה שהושגה בניגוד לכללים המיוחדים לדיני עדות וסדרי ב"ד, כמו עדים פסולים, ב"ד שישב בלילה ועוד – וודאי פסולה. אך לעומת זאת, ראיה חפצית שהושגה תוך ביצוע עבירה – אינה נפסלת מכיוון שאין הן משמשות כעדות, אלא רק כאמצעי לבירור מידע על ידי בית הדין וכיוון שהן אינן יוצרות חלות הלכתית, אין בהן פסול מצד 'מצווה הבאה בעבירה או מצד 'כל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני'.
ביחס לדיון הציבורי - משפטי סביב פסילת ראיות במשפט ישראלי אומר הרב כהן כי לאור גישת ההלכה ניתן לומר שאין בהכרח לפסול בדיעבד ראיות שהושגו בדרך שאינה מותרת על פי החוק, אם על פיהן תצא האמת לאור ותשיב את השלום הציבורי בענישת העבריין. כמובן, שאין בדברים אלו כדי להתיר לכתחילה ובאופן נרחב במדינה מתוקנת שימוש באמצעים אלו, וודאי שלא בהודאות בעינויים, שבהן יש פגם חמור גם בעצם הראיה עצמה ולא רק בדרך בה הושגה.