בתרבות הפוליטית הישראלית היום אתה מלך ומחר אויב העם. קידמת את האג'נדה שלי – נעלה אותך על נס, סטית במילימטר – פה תהא קבורתך. יודע זאת היטב מנדלבליט, שטרם שככו הדי הפגנות השמאל מתחת לביתו וכבר עלו קריאות העידוד ליועמ"ש שהגיש כתב אישום נגד נתניהו. יודעים זאת בנט, סער וליברמן, שבמחי זגזוג הפכו למנהיגים ראויים. יודעים זאת עוד רבים שהומלכו והודחו בפרקי זמן בלתי מתקבלים על הדעת, ולמד זאת השבוע גם השופט נעם סולברג, שעשה בתוך שעתיים את כל הדרך ממתנחל פשיסט אל חיקה החם של המחאה, ובחזרה.
מאז פיצוץ השיחות בבית הנשיא, שברוח ימי האבל הלאומיים נאמר שלא היו אלא טחינת קמח טחון, מקדמת הקואליציה חקיקה של צמצום השימוש בעילת הסבירות על ידי בית המשפט, על פי "מתווה סולברג". הכוונה למאמר מבוסס הרצאה שמסר השופט נעם סולברג, שפורסם בכתב העת 'השילוח' בפברואר 2020. גם בלי שום ידיעה מקדימה הייתי מרשה לעצמי להניח שאיש מבין הפוליטיקאים, העיתונאים והמוחים שהתפלמסו על המתווה לא קרא את המאמר, אך אירועי השבוע סיפקו הוכחה מוחצת גם לספקנים.
החקיקה, שעוקבת אחר המתווה המוצע במאמר, מבקשת לחלק בין ביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות על החלטות של הדרג הנבחר ובין אותה ביקורת מכוח אותה עילה על החלטות הדרג המקצועי. הקביעה כי החלטה מסוימת של שר או של הממשלה כולה אינה בתוך מתחם הסבירות וביטולה מכוח עילה זו באופן בלעדי תהיה מנוגדת לחוק, כך על פי ההצעה. ראש הממשלה נתניהו צילם סרטון מיוחד שבו הוא מבקש להרגיע את הציבור מפני חששות אפוקליפטיים וטוען שהחוק מתון ומתבסס על מתווה שהציע שופט בית המשפט העליון. גם בוועדות הכנסת ובאולפנים נשמעה הטענה הזאת. ואז הגיעה ההבהרה החריגה של סולברג, שרק פיזרה יותר ערפל באוויר.
בשני אחר הצהריים התפרסמה ההודעה מטעם דוברות בתי המשפט, מפיו של השופט סולברג: "האמת ניתנת להיאמר. לא חשבתי אז, לפני שלוש וחצי שנים, באותה הרצאה, על תיקון בדרך של חקיקה. חשבתי על מגמה שתבוא לידי ביטוי בפסיקה". אכן, במאמר ובהרצאה לא הוזכרה חקיקה ולא פסיקה. סולברג דיבר לגופה של סבירות, האם הדוקטרינה של אהרן ברק שלפיה על השופט מוטל לבחון מחדש כל החלטה מנהלית גלשה למחוזות מוגזמים, וכיצד יש להגבילה. בעדות שבדיעבד הוא מגלה שמחשבתו הייתה נתונה ברגעים ההם למלאכת הפסיקה. כך או כך, באופוזיציה נפתחו שמפניות.
"סולברג צריך לתבוע את רוטמן ולוין על הוצאת לשון הרע", הבריק כתמיד יושב ראש האופוזיציה יאיר לפיד, שמקפיד באופן עקבי לתת על בימת הכנסת את הטייק הכי פופוליסטי ולא ענייני שאפשר להפיק בכל נושא נתון. חברי האופוזיציה הצטרפו למנהיג: "המשך ההצבעות יהיה בגדר הונאה של הציבור ואחיזת עיניים", נחלץ חבר הכנסת גלעד קריב להגן על ניקיון הכפיים של חברי הכנסת, ויושבת ראש המפלגה שלו מרב מיכאלי הפליגה בפרשנות התכליתית שנתנה לדברי השופט: "השופט סולברג אומר בדרכו שמדובר בקואליציה מסוכנת של שקרנים, שהשתמשה בשמו כדי לקדם את חוקי ההפיכה המשטרית".
הלכה למעשה, כאמור, אין בהצעת החוק אף מילה שמנוגדת למסקנותיו של סולברג, והמונח "מתווה סולברג" יכול לשמש כתיאור מדויק למהלך שמובילה הקואליציה, גם אחרי הבהרת השופט. הקביעות שבו עדיין שרירות, ומנסחות בצורה המדויקת ביותר את הצורך בצמצום עילת הסבירות ובהצדקת החילוק בין נבחרי הציבור לפקידים.
"אין שום דרך מעשית להציב גבול לשימוש שייעשה בעילת הסבירות המהותית", הוא מסביר במאמר. "פתחנו פתח כחודו של מחט, והוא נתרחב והיה לפתחו של אולם. אכן, בהעדר תוכן ממשי שינחה את בית המשפט במלאכתו, שוב לא נותר דבר מלבד דעותיהם ותחושות הצדק של שופטי ההרכב... במבחן התוצאה עילת הסבירות המהותית היא כחומר ביד השופט היוצר – ברצותו מרחיב, ברצותו מקצר". עם דברים כה נכוחים אולי כדאי להמליץ לסולברג להגיש תביעת דיבה נגד רוטמן על האור המתון מדי שבו הוא מציג אותו.
נקרא גם, בניגוד לחברי האופוזיציה, את ההצדקות שמביא סולברג לחלוקה בין נבחרי הציבור לפקידים. "עילת הסבירות המהותית אינה הולמת ביקורת שיפוטית על הכרעה ערכית־מקצועית של דרג פוליטי נבחר", הוא מסביר, ומדגיש את הכבוד שבית המשפט צריך לרחוש למושג שהתעוות בחודשים האחרונים – דמוקרטיה. כלומר, תצילנה אוזניים, בחירתו הערכית של האספסוף הנבער בנציג ציבור שמשקף את תפיסת עולמו. שיקול זה, כמובן, אינו קיים בהחלטות של הדרג המקצועי.
עוד נימוק הוא הביקורת הישירה שאליה חשוף נבחר הציבור. "אדם שאינו מרוצה מהחלטת הדרג הנבחר יכול להביע את מחאתו בקלפי, גם 'פוסט' או 'ציוץ' הם אפשרות זמינה ולגיטימית להפעיל לחץ על הגורם הפוליטי הרלוונטי". והממשלה הנוכחית תוכיח: לא מקרה אחד ולא שניים אירעו בה כאשר שר העלה יוזמה וקיבל עליה ביקורת רחבה ברשתות – עד שנאלץ לחזור בו. כמה נדיר לשמוע היגיון פשוט כזה, בשפה בהירה ולא משפטית, מפי שופט בית המשפט העליון.
לסולברג היו עוד נימוקים, אך נראה כי די בכך כדי להקשות על לפיד וחבריו: האם לדעתכם סולברג אינו תומך בצמצום עילת הסבירות על פי מתווה כזה, יקראו לו מתווה סולברג או מתווה אהרן ברק? התשובה פשוטה, אך גם את הפשוט נאלץ השופט סולברג להבהיר כאשר נוכח בעוצמת הטרלול שהתרגשה מיד לאחר הודעתו הראשונה. בפרסום שני מטעם דוברות בתי המשפט נכתב כך: "השופט סולברג השיב לשאלה ביחס למאמרו מלפני שלוש וחצי שנים, ולא נקט כל עמדה ביחס להליכי החקיקה שבימים אלה".
חילופי מהלומות בפסק הדין
עלייתו ונפילתו של נ' סולברג קרו בקצב מהיר. עוד זה מדבר וזה בא, ממש בתוך דקות ספורות פסק דין של בית המשפט העליון שוגר אל מערכות התקשורת בבהילות. נושא העתירה: בקשה להורות ליועצת המשפטית לממשלה לחקור אחר הדלפות של פרקליטים בתיק 1000 נגד ראש הממשלה. לכאורה, אין שום קשר לעניין. לא רק לכאורה, גם הלכה למעשה. אלא שהשופטת ברק־ארז הייתה צריכה להביע את מחאתה הלא אלגנטית בענייני השעה בדרך חוקית, ופסק הדין המסכן נבחר להיות הבמה.
הסעד שבעתירה, הוראה של בג"ץ ליועמ"שית לפעול בדרך מסוימת, מוסכם על כולם על פי מתווה סולברג. כפי שהסברנו, החלטות של הדרג הפקידותי יעברו תחת עין הביקורת השיפוטית של עילת הסבירות גם לאחר העברת החוק, ועל כן העתירה אינה עניין לסוגיה שמפלגת את עם ישראל בימים אלה. "שכוייח פאר אנדיקן", נהג סבי לומר, כלומר יישר כוח שסיימת. עכשיו נעבור לדברי הכיבושין של השופטת ברק־ארז על חשיבותה של עילת הסבירות, שפורסמו באופן מקרי לחלוטין ערב ההצבעה בוועדה לקראת קריאה שנייה ושלישית ובסמיכות מופלאה להבהרה של סולברג.
בחירת העתירה שבה תשטח ברק־ארז את משנתה, על אף הקשר הדחוק בינה ובין עילת הסבירות, לא הייתה מקרית. העותר בנימין נתניהו, הימים הסוערים סביב ההצבעה על צמצום עילת הסבירות וההיתלות בסולברג – כולם הובאו בחשבון. ברק־ארז גם דואגת לרמוז על כך בעקיצה דקה כבר בפתח דבריה: "ללא עילת הסבירות הכללית כחלק בלתי נפרד מעילות הביקורת של המשפט המינהלי, לא הייתה תקומה לעתירה זו ולעתירות דומות לה".
משם היא עוברת ללמד סנגוריה על עילת הסבירות בגישתה המרחיבה, ש"משקפת את החובה המוטלת על כל רשות מינהלית לקבל את החלטתה לאחר שבחנה את כלל השיקולים הרלוונטיים ונתנה להם משקל הולם". ומי יודע לשקול ולמדוד את כלל השיקולים יותר משופטי ישראל? אי לכך, היא מסיקה, עילת הסבירות היא כלי הכרחי ביד בית המשפט כדי לבלום החלטות שרירותיות, מטופשות ואפילו מושחתות (במקרים שבהם לא ניתן להוכיח את הזדון בעליל) של נבחרי ציבור ופקידים.
סולברג לא נותר חייב בפסק הדין. הוא מבין בדיוק לאן מכוונת עמיתתו להרכב, והדבר מעלה את חמתו. מין דין ודברים משונה, שכביכול ניתן בדיבור אחד אך ברור שהוא פרי תכתובת של טענה ותגובה בין השניים, מתפתח בתוך פסק הדין. סולברג מבקר בלשונו הפיוטית את החלטתה של ברק־ארז להפוך את פסק הדין לזירת התגוששות בעניינים פוליטיים. "קראתי את דברי חברתי אשר ראתה לנכון לפרושׂ את משנתה־שלה ביחס לעילת הסבירות. דעות והשקפות אחרות, היו כלא היו", הוא כותב בעוקצנות. "בשים לב לכך שבעתירה דנן כלל לא התחדדה שאלת טיבה והיקפה של עילת הסבירות, אינני סבור שזהו המקום וזוהי השעה לעשות כן; מוטב לנו שלא נעשה את העתירה כבקעה להתגדר בה".
ברק־ארז לא נשארה חייבת, כמובן. בשלב הזה פסק הדין המכובד והמקצועי למראית עין הופך להתכתשות בשאלה האם חרגה השופטת מגבולות הדיון הרלוונטיים, כשהסאבטקסט ברור: האם ניצלה ברק־ארז פסק דין תמים לצורכי קידום המחאה נגד מהלכי הממשלה? "בשונה מהתרשמותו של חברי השופט סולברג", ענתה בתקיפות תרבותית, "כלל לא פרסתי את 'משנתי', אלא הצגתי את ההלכה הפסוקה בעניינה של עילת הסבירות, מאחר שזוהי המסגרת הנורמטיבית המרכזית לדיון בעתירה שבפנינו". את דבריה חתמה, שוב, בהדגשת החשיבות של הסבירות המהותית והכמעט בלתי מוגבלת בפסיקת בג"ץ.
בכך השלים השופט סולברג את המסע הקצר מאוד שלו, בן פחות משעה, בדעת הקהל הציבורית. הוא התחיל אותו כאויב העם, סיים באותו אזור, כשרק באמצע נטו לו אדוני הארץ כמה דקות של חסד. למחרת בבוקר כבר דאג כהן הדת של החילוניות הליברלית, פרופ' מרדכי קרמניצר, לסמן מחדש ובאופן ברור את גבולות המחנה הקדוש: "אני חושב שאדם שלא חי במדינת ישראל", אמר על תושב גוש עציון נעם סולברג בריאיון רדיו, "זה דבר מאוד בעייתי שיכהן כנשיא בית המשפט העליון. חוץ מזה, אני חושש שמשהו קורה לאנשים שחיים שם". סתם ולא פירש.
לפני שנים ארוכות, סמוך למינויו של השופט סולברג, אמר לי חבר נבון כך: אתה תראה שבאותו רגע שיגיע תורו של סולברג להתמנות לנשיא העליון, אי שם בשנת 2028, יתעורר צורך פתאומי במערכת המשפט לשנות את שיטת הסניוריטי. באותו רגע יישמעו הסברים מנומקים, דומים מאוד לאלה שנשמעים כיום מפי רוטמן ולוין, מדוע זו שיטה הרסנית שמעודדת בינוניות ולא מביאה את התוצאה הטובה ביותר. סולברג לא יהיה נשיא העליון, חתם. אז עוד סירבתי להאמין. אחרי השבוע הדבר מחוור לי כשמלה.
לתגובות: [email protected]
***