ד"ר חנן שי
ד"ר חנן שיצילום: ללא

מקימי המדינה היו ערים לתורפתה הגדולה של הדמוקרטיה: היותה חסרת מוסר אינהרנטי לשפוט ערכי של העשייה הדמוקרטית.

בן גוריון כתב על כך ביומנו "ואשר לדמוקרטיה המערבית – אני בעד דמוקרטיה יהודית. “המערבית” לא מספיקה […] יש לנו תוכן יהודי מיוחד – שצריך להיות נחלת העולם. ערך החיים וחירות האדם עמוקים אצלנו לפי תורת הנביאים מאשר בדמוקרטיה המערבית".

ואכן, בהכרזה על הקמת המדינה נקבע שערכיה של מדינת ישראל יהיו ערכי מוסר החרות, הצדק והשלום של אברהם ונביאי ישראל. חוק יסוד 'כבוד האדם וחרותו' העניק לערכיה המוסריים היהודיים של המדינה תוקף של חוקה.

המשפט בישראל הוא כביהדות 'משפט הטבע' - אסכולה משפטית לפיה מקור החוק הוא מוסר שערכיו האובייקטיביים גזורים בחשיבה רציונלית מחוקיו האובייקטיביים של הטבע ולכן הם נצחיים. הערך המכונן 'שלום' לדוגמה נגזר מההרמוניה שקיימת בין מרכיביו הבלתי שווים של הטבע; הערך 'צדק' שנועד לפצות את החלש ע"י שיפוי רווחיו של החזק, נגזר מחוק הטבע לפיו לעולם אנרגיה תעבור מגוף חם, לגוף קר יותר; הערך 'אהבת הזולת' הוא הגדרה בשפת אנוש של חוק הסימביוזה שקיים בטבע.

בתהליך השיפוטי באסכולת משפט הטבע, מהאמת שנגלית לשופט במשפט הוא גוזר לאור החוק את הדין – זכאי או אשם; מעימותה של האמת עם המוסר, שלאורו וכדי לשרתו נחקק החוק, השופט פוסק את העונש - הפרוצדורה שמכונה סבירות. על המעגל המטפיסי שמחבר את חוקי הטבע עם החוקים לשיפוט מעשי האדם אמר משורר תהילים דברים אלה: 'חֶסֶד וֶאֱמֶת נִפְגָּשׁוּ צֶדֶק וְשָׁלוֹם נָשָׁקוּ'; 'אֱמֶת מֵאֶרֶץ תִּצְמָח וְצֶדֶק מִשָּׁמַיִם נִשְׁקָף'.

כבית המשפט העליון, בג"ץ נועד לבחון עשייה של צדק משפטי בעיקר לאור החוק; כבית המשפט העליון לצדק, עליו לבחון עשיית צדק משפטי בעיקר לאור המוסר המדינתי שממנו החוק נגזר. מעליונות המוסר על החוק באסכולת 'משפט הטבע' הנהוג בישראל, נובעת עליונות בג"ץ על בית המשפט העליון, לו שני בתי המשפט היו מופרדים וגם עליונותו על הרשות המחוקקת – הכנסת.

מחובתו לעשות צדק מוסרי בפסקי דין, נובעת קל וחומר חובת בג"ץ להבטיח שהחוקים שנועדו לעשות את הצדק המוסרי ובפרט חוקי יסוד, יעמדו בעצמם במבחן מוסרי; זאת, גם אם הם התקבלו ברוב דמוקרטי מוחלט שאיננו מהווה בהכרח, כאזהרתו המפורסמת של קאנט, ערובה לכשרותם המוסרית.

חוק צמצום עילת הסבירות הוא דוגמה מובהקת לצורך בשיפוט-על מוסרי של החקיקה בכנסת. החוק שנועד לפטור את ההנהגה הפוליטית משיפוט מוסרי של התנהלותה מתנגש חזיתית בערך המוסרי המכונן במוסר הנביאים 'שוויון בפני החוק' – ערך שנועד למנוע חלוקה מעמדית דרוויניסטית כמו זו שהייתה בתרבות המסופוטמית ושכהתרסה לה נוצר מוסר החרות, הצדק והשלום היהודי.

אולם דא עקא, בעשורים האחרונים חדרה למשפט הישראלי אסכולת 'הפוזיטיביזם המשפטי' שבניגוד לאסכולת 'משפט הטבע' רואה בחוק יצירה אנושית העומדת כשלעצמה ואיננה קשורה בהכרח עם המוסר ונצחיות ערכיו.

השפיטה בבג"ץ לאור שתי אסכולות, אחת שתואמת את ערכי המדינה שבחוק והשנייה שערכיה נמצאים מחוץ לחוק, היא כמשתמע מדברי השופט אהרן ברק תקלה: "[בשפיטה] צריך לקחת בחשבון ערכים... לא מדובר בערכים של השופט, אלא בערכים של החברה... ישנם ערכים שנקבעו במסמכים של המדינה עצמה. זו הכנסת בחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו'... הערכים שאני מפעיל הם לא ערכים מחוץ למשפט, אלא ערכים בתוך המשפט. הכרזת העצמאות היא בתוך המשפט כי חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' אומר שהוא מבוסס על הכרזת העצמאות". ראיון במקור ראשון, 12 דצמבר 2019

התקלה הועצמה בגלל שבניגוד לאובייקטיביות ולנצחיות ערכיו של המוסר היהודי המדינתי, אסכולת 'הפוזיטיביזם המשפטי' נשענת על ערכים סובייקטיביים נזילים, כעולה מדברי פרופ' ענת מטר: “תפיסת המוסר שלנו צומחת ממסה קריטית של התנסויות אישיות, אקטיביזם, ניתוחים פוליטיים, עובדות אמפיריות, נרטיבים היסטוריים ומודלים תרבותיים-מחנכים. אלה מצילים את המוסר [הסובייקטיבי, לעומת האובייקטיבי באסכולת המשפט הטבעי] מדלותו וממלאים אותו בתוכן קונקרטי”.

הסינקרטיזם הערכי האנטי דמוקרטי והתנגשות התרבויות האנטינגטונית שנוצרו במשפט גרמו לפגיעה ביכולת המשילות הממשלתית. האמירה "בלי בג"ץ ובלי בצלם", היא ביטוי לחוסר האונים הממשלי שנוצר כתוצאה מפרשנותו של חוק יסוד 'כבוד האדם וחרותו' בשפיטה ליברלית, לאור "הנרטיבים והמודלים התרבותיים-מחנכים" של הליברליזם (בגרסתו העכשווית הפרוגרסיבית) שנועדו "להציל את המוסר מדלותו ולמלאו בתוכן קונקרטי".

במקום ליזום שיח אינטלקטואלי דמוקרטי לברור התקלה ברשות השופטת שהיא ביסודה תרבותית ונוגעת לזהותה היהודית של המדינה, יזמו שתי הרשויות האחרות את הרפורמה ואת חוק צמצום עילת הסבירות שגם הם מתנגשים חזיתית בשני אדני המדינה, היהודי והדמוקרטי.

הניסיון להכשיר את חוק צמצום עילת הסבירות הבלתי מוסרי בעליל באמצעות ערעור על תקפותה של מגילת העצמאות שאפילו 'המחאה' שמתנגדת לרפורמה ונספחיה מצהירה על נאמנות אליה, הוא ליקוי מאורות מהדהד; ערעור על תקפות המגילה הוא ערעור על נצחיות המרכיב המרכזי והחשוב ביותר במגילה העצמאות – מוסר הנביאים המדינתי ועקב כך ערעור על זהותה היהודית של הדמוקרטיה הישראלית שמעוגנת במוסר הזה.

המסקנה מהדיון בבג"ץ על חוק צמצום הסבירות היא ששלוש רשויות המדינה ירדו מהפסים - פסיה הערכיים של המדינה; על הממשלה שנושאת באחריות לאבטחת קיומה של ישראל כמדינה יהודית ערכית-תרבותית (לא הלכתית) להתעשת מיד, לגלות מנהיגות ולהודיע על חתימת תשפ"ג וקללותיה בגניזת הרפורמה והחוקים הנלווים לה.

על הנשיא להקים לאלתר וועדה מקצועית, שלצד משפטנים, תכלול מומחים למדעי המדינה, מחשבת ישראל ופילוסופיה מערבית, שתבחן את הגורם לתקלה התרבותית – ערכית שהתרחשה בשלוש רשויות המדינה ותמליץ על אופן תיקונה, כדי להעלות את ישראל מחדש על הפסים שהניחו עבורה - ועבור האנושות, כפי שבן גוריון רשם ביומנו, אבות האומה ומקימי המדינה.

בברכת שנה טובה,

בתקווה, שתכלה שנה וקללותיה ותחל שנה וברכותיה