בין הפאות הלבנות המשונות, הארכיטקטורה משובבת העין, הגלימות הארוכות והגינונים העתיקים בבית הדין הבין־לאומי לצדק בהאג, יכולת לחשוב שאתה בעיצומה של הצגת בכורה חגיגית של מחזה עטור שבחים באחד מהתיאטראות הגדולים באירופה. אך למרות התפאורה, הסגנון המחזאי לא הזכיר את שייקספיר של המאה ה־16, אלא יותר את תיאטרון האבסורד של אמצע המאה העשרים. אין דין, אין דיין, אין אמת ואין סדר. כל הדימויים מופרכים, מנותקים מהמציאות המתחוללת מחוץ לאולם התיאטרון ומביעים את שברון רוח האדם מהמלחמה. בכפוף, כמובן, לשאלה מי מחולל אותה.
אונר"א כבסיס לראיות
לפני שבועיים נדרשו השופטים, אחרי שמיעת הטענות בעל פה של שני הצדדים וקריאת התצהירים המצורפים, להחליט בעניין שישה סעדי ביניים שביקשה התובעת דרום אפריקה. אלו שישה צעדים מעשיים שהתובעת דורשת מישראל, עוד לפני שתגיע ההכרעה אם ישראל מבצעת רצח עם כהגדרתו על פי אמנת בית הדין. דא עקא, שכדי לדרוש מישראל להפסיק לבצע מעשים שעולים לכדי רצח עם, כפי שמתבקש בסעדי הביניים, יש צורך להכריע אם ישראל אכן מבצעת כאלה. לשם כך מקבלים השופטים מין החלטה לכאורית על טיב הראיות, ומתוך הסתמכות עליה מורים או נמנעים מלהורות על סעדים.
אפשר לדמות את זה לדיון הארכת מעצר בדין הפלילי. הכרעת הדין אם פלוני רצח או לא תיקח שנים ארוכות, אך לעת עתה יש צורך דחוף להכריע אם הוא מסוכן וחייב להישאר במעצר או שיכול להסתובב בחופשיות עד תום ההליך. לשם כך קיים מוסד דיוני המעצרים, שבו מגישים התובעים את אוסף הראיות הראשוני שעלה בידם, ואם הוא מוכיח לטעמם של השופטים חשד בסיסי מוקדם, הם יקבלו החלטה להותירו במעצר. במקרה של בית הדין הבין־לאומי ישראל היא הרוצח, המעצר הוא שורה של החלטות מגבילות, והשופטים הם – ובכן – חבורת מנותקים בפאות לבנות מגוחכות.
שכן מה הן אותן ראיות מקדמיות שהובילו אותם להעביר שש החלטות נגד ישראל, עוד בטרם נחקרו הדברים לעומקם? כבר בציטוט השלישי שהביאו בנימוקי ההחלטה שלהם, מצטטים השופטים את הנציב הכללי של אונר"א, אותו ארגון אנטישמי ותומך נאצים שאיבד לגיטימציה עולמית במהלך השבועיים האחרונים, כמקור חשוב ומרכזי המעיד על התרחשותו של ג'נוסייד בתוך גבולות רצועת עזה. במשך חמש פסקאות ארוכות הוא מצוטט שם בנהי נעדר כל גיבוי עובדתי על הפיכתה של עזה לעיר מוות, והשופטים המכובדים ובעלי כושר השיפוט המופלא מוחים דמעה.
ציטוטים של הנציב הכללי, פיליפ לזאריני, מעטרים את מסמך ההחלטה גם בהמשך. עזה היקרה שלו טובעת בתהום מביקור לביקור, כך הוא מתפייט, והשופטים כמובן מתמוגגים. אל המלל מלא הפאתוס הזה מצטרפים גם דוחות של ארגון הבריאות העולמי ושל תת־מזכיר מועצת הביטחון של האו"ם, כולם מרבים במילים עצובות על המצב בעזה. נזכיר כי אותו ארגון רגיש והומני, האו"ם, התרגש הרבה פחות למראה הטבח האכזרי בעוטף עזה. העומד בראשו, אנטוניו גוטרש, התבטא כמה ימים אחרי הטבח וטען כי אין לנתק אותו מהקונטקסט שלו, קרי מה שהוא מכנה הכיבוש וההתעמרות של ישראל בעזה. רגישות סלקטיבית.
ומה לגבי עובדות? זה כבר הרבה יותר מסובך. המקור היחיד לעובדות בהחלטת בית הדין הוא – קשה להאמין – ללא כל מקור. בית המשפט מודה: "מספרי ההרס וההרג בעזה לא יכולים להיות מדווחים באופן עצמאי כעת", ובכל זאת מביא את המספרים שמספק משרד הבריאות הפלשתיני לאו"ם (שגם הם, בהתחשב בכך שרבים מתוך ההרוגים הם מחבלים, רחוקים מאוד מלהידמות לרצח עם). משרד הבריאות הפלשתיני, נזכיר, הוא שם מכובס לארגון הטרור הרצחני חמאס, ששולט גם במישור האזרחי ברצועת עזה.
ועל פי המקורות המוסמכים והבלתי מוטים הללו, החליטו שופטי בית הדין לקבל כמעט פה אחד את ששת הצעדים שדרשה דרום אפריקה לנקוט נגד ישראל. כל השופטים הקבועים למעט אחת הצביעו נגד ישראל, השופט מטעם התובעת דרום אפריקה הצטרף כמובן לדעת הרוב נגד ישראל, והשופט מטעם ישראל התנגד כמובן להחלטות. כמובן אמרתי? דבר לא מובן מאליו אצל אהרן ברק, אפילו לא התמיכה בישראל למול תביעה אנטישמית מופרכת שאין מאחוריה בדל ראיה או מראית עין של עבודה משפטית רצינית. אצל כבוד השופט ברק זה תמיד מורכב.
בארבע מתוך שש החלטות הוא אכן הצטרף לשופטת אוהבת ישראל מאוגנדה, שהצביעה בעדנו בכל ההצבעות, אך בשתיים אחרות הוא נטל לעצמו חופש כאזרח העולם ובחר להצביע בעד הטלת החובות על מדינת ישראל. הראשונה מחייבת את ישראל להעניש אזרחים מתוכה שיתבטאו בעד ג'נוסייד נגד אזרחי עזה. חשוב לציין שההתבטאויות שהוזכרו בהחלטת בית המשפט כעונות להגדרה הזאת לכאורה שייכות לנשיא המדינה ושר הביטחון, והן אנמיות למדי. השופט ברק בהצבעתו זו הודה לטענה שנשיא המדינה ושר הביטחון מטיפים לרצח עם, ובעקיפין הודה גם שזו ככל הנראה המדיניות הישראלית בעזה.
ההחלטה השנייה שבה הצביע נגד ישראל, נוגעת לחובה המוטלת על ישראל להעביר סיוע הומניטרי ושירותים בסיסיים לרצועת עזה ולאזרחיה. גם כאן, כפי שהוא אוהב לעשות בביצתנו הישראלית הקטנה, החליט ברק ליטול לעצמו את הסמכות לקביעת מדיניות הממשלה מבלי שיש לו כל הכשרה לכך. ממשלתנו אומנם פושעת בעניין הסיוע ההומניטרי, ומעניקה ממנו בשפע בזמן שחטופינו סובלים מיחס א־הומניטרי מחפיר, אך לפחות מדובר בסמכות המוקנית לה. ברק החליט שההחלטה על כך היא בידו, אי שם באולם התיאטרון בהאג. וזאת מבלי שירדנו לעומקו של המושג "שירותים חיוניים", שכולל לכאורה גם רשתות תקשורת שצה"ל נוהג להפיל מדי פעם בהתאם לצרכיו המבצעיים.
חשוב להדגיש את המשמעות של פסיקת ברק. זכותו של השופט הנכבד להחזיק בדעות מגוונות בעניין המלחמה. למשל, זכותו לחשוב שדמויות ממלכתיות כנשיא המדינה צריכות לשמור על דיבור מאופק. לחלופין, יכול הוא לסבור שהענקת סיוע הומניטרי לאזרחי עזה היא חובה מוסרית שלנו. הכול טוב ויפה. אלא שנוכחותו בבית הדין בהאג אינה בתקן של הוגה דעות, אלא של שופט בהליך משפטי שבו כללים ברורים. ההאשמה של דרום אפריקה היא אחת ויחידה – ישראל מבצעת רצח עם בעזה. הסעדים הזמניים שהתבקשו והתקבלו כעת, כולם נובעים מאותה האשמה, והשופטים שהצביעו בעדם עשו זאת מפני שהתגבשה תשתית משפטית מספקת בעיניהם להוכחת האשמה. כשברק הצביע בעד שני סעיפים, יהיה תוכנם אשר יהיה, הוא למעשה הודה בעיקר האישום שהוביל לצעדים הללו.
היו שתירצו בשמו של ברק שדווקא תחכום משפטי עומד מאחורי התנהגותו המשונה: אם יעשה רושם של שופט ניטרלי ובעל חוט שדרה עצמאי נגד מדינתו, אולי קולו יישמע וכך יוכל להשפיע על עמדת שאר השופטים בהמשך. הסברה הזאת העלתה אצלי שאלה שלקוחה מתחום האמפיריקה ולא מתחום סברות הכרס: עד כמה נוהגים שופטים מטעם מדינות שהן צד בהליך, שופטי "אד הוק" בלשון בית הדין, להצביע נגד עצמם. התוצאות שהעליתי בידי מלמדות הרבה על השופט ברק ועל מצבנו העגום.
העובדות מדברות
מתברר שהשאלה הזאת העסיקה הרבה מומחי משפט בין־לאומי באוניברסיטאות הנחשבות ביותר, שהגיעו דווקא מן הכיוון ההפוך. הם הקשו על עצם המושג "שופט אד הוק" – האם הוא אכן תורם לאובייקטיביות של הדיון, או שהוא יוצר הטיה נגד הצדק. זו שאלה מורכבת ולה הרבה צדדים, אבל צד אחד הוא דפוסי ההצבעה ובו אנו מתעניינים. הבו לנו עובדות, לא השערות.
ובכן, בשנת 1969 התפרסם מחקר ראשון בנושא. מספר המקרים שבו קטן יחסית, כיאה לבית דין שקיים בתצורתו הנוכחית משנת 1945 בלבד ובמקור נוסד ב־1921. במחקר הזה, שנערך באוניברסיטת קיימברידג', נבדקו 203 תיקים, ורק ב־11 מתוכם הצביע השופט אד הוק נגד המדינה ששלחה אותו. כמעט 95 אחוזים של ייצוג בכבוד, בלי התחכמויות והתחנפויות.
מבלי לסקור את כל המחקרים שנכתבו בתחום, נדלג לשנת 2005, שבה פרסמו שני חוקרים מאוניברסיטת שיקגו מחקר בנושא דומה – "האם בית הדין הבין־לאומי לצדק מוטה?". במסגרת המחקר הם אספו נתונים מתוך פרסומים של בית הדין עצמו, במטרה להתחקות אחר דפוסי ההצבעה של ה"שופטים מטעם", בין מדובר בשופטי אד הוק כאהרן ברק ובין בשופטים שמכהנים באופן קבוע מטעם מדינה שבמקרה הזדמנה לבית הדין כצד בתביעה. הנפח האמפירי של הבדיקה הזאת כבר משמעותי הרבה יותר, מפני שהוא מתפרס על פני שנים ארוכות יותר ועמיד בפני אופנות פוליטיות־משפטיות, אך התוצאות לא שונות בהרבה. ב־94 מתוך 104 מקרים שופטים אד הוק צידדו בעמדת המדינה ששלחה אותם, כ־90 אחוזים בסך הכול. גם השופטים הקבועים העמידו נתונים דומים, שמסתכמים בכ־85 אחוזי תמיכה במדינות המוצא שלהם.
אחד המחקרים הטריים יותר בתחום, נערך בשנת 2016 על ידי שני פרופסורים מאוניברסיטת ליידן ההולנדית, במגרש הביתי של האג. הוא מעניין במיוחד, מפני שהוא בונה פרופילים של דפוסי הצבעה בבית הדין, ערוכים בתוך משוואות הכוללות נתונים כמו שפה, ארץ מוצא, מידת הדמוקרטיות שלה ושאר מאפיינים שיוצרים החלטות חזויות מראש. לענייננו חשוב נתון אחד שאספו: דפוסי ההצבעה של "שופטים מטעם" (אד הוק וקבועים) בין השנים 2016-2005, בדיוק אלה שחסרו לנו במחקר הקודם. והנתונים, שוב, שומרים על עקביות מלאה. מתוך 25 תיקים שנבדקו, ב־21 מתוכם הצביעו השופטים בעד מדינת המוצא שלהם. זה שוב נתון שמגרד את ה־90 אחוז. בהתחשב בכך שבמחקר הזה לא הפרידו בין שופטי אד הוק לשופטים קבועים, ניתן לנחש שבשופטי אד הוק הנתון כנראה עומד על 90 אחוזים לפחות.
מה שעוד מוסיף המחקר הזה, הוא טעימה מאותו מיעוט החלטות שקיבלו השופטים נגד מדינתם. בניגוד למקרה אהרן ברק, שם נראה כי ההחלטות שנאלצו אותם שופטים לקבל נגעו לשאלות הרבה יותר מדידות וחד־משמעיות משפטית והרבה פחות קריטיות לעצם הקיום של המדינה. אפשר לפגוש שם שופט אוקראיני שפסק נגד מדינתו בנוגע לסכסוך על גבול ימי מול רומניה, שופט צרפתי שהודה שמדינתו לא עשתה די כדי למנוע סכסוך דמים בג'יבוטי ועוד מקרים ברוח הזאת. בכל אופן, לא הודאה שמלחמת קיום אחרי טבח בלתי נתפס עשויה להיות בכלל רצח עם יזום נגד התוקפן.
צריך לסייג שההחלטות שנחקרו הן החלטות סופיות של בית הדין ולא סעדים זמניים כמו במקרה שלנו. אך גם זה לא משנה את חריגות ההודאה במקצת של השופט אהרן ברק, שנשלח לייצג את מדינת ישראל, אך במקום לעשות זאת בחר לקנות לעצמו מקום במועדון עשרת האחוזים שהעדיפו את נאורותם האישית על פני האינטרס הלאומי. הפלירטוט הזה עם רעיונות כמו טיפול פלילי בנשיא המדינה ושר הביטחון שהתבטאו כביכול בעד רצח עם, או החובה שלנו להעביר סיוע ושירותים לאויב בהוראת בית הדין, הם בעצם הודאה בביסוס האשמה כפי שהוכיח ההליך. הסעיפים האלה הגיעו כמסקנה והשלכה של ההוכחות הרעועות בבית הדין לרצח עם שמבוצע על ידינו כביכול, וידו של אהרן ברק שחתמה על שניים מהם הייתה במעל.
לתגובות: [email protected]
***