כיצד על ישראל להגיב למתקפה האנטישמית של בית הדין הפלילי בהאג? כמו כל מהלך מתוכנן, השלב הראשון צריך להיות הבנת הזירה שבה אנחנו פועלים. והזירה הזאת היא בשום אופן לא זירה משפטית. אין שום דבר משפטי באירוע הזה. המשמעות של התובנה הזאת היא שלפקידי המחלקה לדין בין־לאומי במשרד המשפטים (שזכתה לקיצור הבלתי מחמיא דבל"א) אין מקום ליד השולחן. לא בייעוץ, בטח שלא בקבלת החלטות. מיד עם היוודע דבר ההחלטה בעניין צווי המעצר, אמרה לי חברת הכנסת טלי גוטליב בריאיון לגלי ישראל, שערב ההכרה הישראלית בסמכות בית הדין האחר בהאג, זה שקורא לעצמו בית הדין לצדק, הגיע ראש הממשלה לישיבת סיעת הליכוד עם החלטה מוכנה: גם להכיר בסמכות וגם לשלוח לשם את אהרן ברק. גוטליב, כמשפטנית, זעקה ככל יכולתה שאסור לישראל להכיר בבית הדין ההוא. התשובה של נתניהו הייתה: "אני פועל על פי הייעוץ שקיבלתי". הייעוץ הזה, בהסתברות גבוהה, הגיע מפקידי דבל"א, וחשוב להצביע על נקודת חולשה אסטרטגית של האנשים האלה, המשותפת לכל המשפטנים העובדים בשירות המדינה: במדינות נורמליות, שאלת הסמכות של בית משפט – כל בית משפט, גם כזה שפועל בתוך המדינה – היא שאלה לגיטימית שנדונה כמעט בכל החלטה שיפוטית. מי שנתבע או נאשם – לגיטימי לחלוטין שיטען שלשופט אין סמכות לשפוט אותו. כפירה בסמכותו של השופט איננה כפירה בסמכותו של החוק בכללותו. להפך, זו דרישה ליישם את החוק בדווקנות. אבל אצלנו, מורשתו הממארת של אהרן ברק יצרה נורמה שלפיה כשישראלי טוען בפני שופט שאין לו סמכות לשפוט – מדובר בטענה מסוכנת, כי היא טומנת בחובה עלבון כלפי השופט, כלפי מערכת המשפט וכלפי שלטון החוק כולו. טענה כזאת יכולה, כמובן, להיות מבוססת על החוק, כפי שקבעה אותו הכנסת. אבל כבר מזמן הבנו שבישראל לא החוק שליט אלא השופטים, ואם שופט רוצה לדון בתיק שלפניו – הטענה כי אין לו סמכות לכך היא התרסה שיכולה לעלות לבעל הדין שטוען אותה בהתנכלות לאורך כל ההליך. המורשת הזאת הותירה משקע פסיכולוגי בתודעתם של כל עורכי הדין בישראל, והם משתמשים בטענת חוסר הסמכות במשורה, אם בכלל. מגדילים לעשות פקידים בשירות המדינה, שנמצאים בניגוד עניינים בוטה בעניין הזה: לא זו בלבד שכוחם המופרז ניתן להם באמצעות החלטות שיפוטיות לא חוקיות, רבים מהם רואים בעצמם שופטי העתיד, ובשפיטה מסלול קידום טבעי, ולכן יש להם מניע שלא להעלות על דל שפתותיהם טענת חוסר סמכות. וכשם שפרקליט שעוסק בזכות יוצרים או בהונאות ביטוח רואה את עצמו יום אחד על כס השיפוט, דן בתיקים דומים לאלה שטען בהם, כך פרקליט דבל"א בהחלט רואה עצמו יום אחד עוטה את הקולר היומרני וחובש את אחד מכיסאות העור בהאג. רכיב נוסף בניגוד העניינים של מחלקת דבל"א הוא העובדה שאם הם יטענו שאין לבית הדין סמכות, וטענתם תתקבל, התוצאה המיידית תהיה הוצאתם מהמשחק. אחרי הכול אם לא מדובר באירוע משפטי, אין מקום למשפטנים ליד השולחן. אבל הם רוצים לעסוק באירוע הזה. כל קהילתם וסביבתם סיפרו להם לאורך כל הקריירה שהם המומחים הראשיים בתחום. אז הם יקריבו את האינטרס הלאומי על מזבח הקריירה שלהם. זה מה שהם עשו כשהם ציוו על ראש הממשלה לשלוח את אהרן ברק להאג, וזה מה שהם יעשו גם עכשיו אם ראש הממשלה לא ישכיל לסלק אותם במהרה מהשולחן. יש לשים לב לניואנס חשוב בהודעות הגיבוי שהוציאו מדינות רבות במערב, כולל אלו החתומות על אמנת רומא, שמסמיכה את בית הדין (ישראל וארצות הברית אינן חתומות עליה): המדינות הללו לא נחלצו לפתע לצדד בישראל. הן לא אמרו שנתניהו וגלנט לא אשמים בהרעבה או בפגיעה מכוונת באזרחים. הן אמרו שבית הדין אינו מוסמך לדון בנושא. הן אמרו זאת מפני שהן יודעות שבמציאות שבה בתי דין ממציאים לעצמם סמכויות – גם מנהיגיהן עלולים למצוא עצמם הבאים בתור, חשופים לצווי מעצר שנופקו על ידי "שופטים", נציגיהם של מדינות חשוכות, שמתבססים על מערכות חוק מומצאות. במדינות הללו יודעים שטענת חוסר סמכות איננה עלבון לחוק, אלא חלק אינטגרלי מהחוק. במערכת המשפט הישראלית קו הטיעון הזה נמחק לחלוטין מהלקסיקון. כשתגיע השעה לחזור לרפורמה המשפטית, נתקן גם את זה. אבל לעת הזאת אסור להקריב את מדינת ישראל על מזבח שאיפותיהם של פקידים. אסור לשתף פעולה עם האנטישמים של האג, אסור לתת לפקידים לכפות עלינו לעשות את זה שוב. ***