בית משפט אמור לפרש חוק, לא ליצור אותו

עו"ד ברק קדם , כ"ט בתמוז תשע"ח

עו"ד ברק קדם
עו"ד ברק קדם
צילום: ישעי חזני

היה זה הפילוסוף הגרמני בן המאה השמונה עשרה, עמנואל קאנט, אשר ניסח את כלל המוסר הקובע כי כל אדם הוא תכלית ולא אמצעי. מכך הנביע קאנט את הזכות לאוטונומיה – זכותו של כל אדם להיות אדון לעצמו ולעצב את חייו על פי בחירתו שלו. זכותו של כל אדם לכתוב בעצמו את סיפור חייו.

הביטוי הקיצוני ביותר של פגיעה באוטונומיה הוא מוסד העבדות בו העבד אינו אלא אמצעי לסיפוק מטרותיו של האדון המעצב את חיי העבד כרצונו. מוסד זה חלף מן העולם, אך הפגיעה באוטונומיה של הפרט לא חלפה.

בשנת 1988 אושפזה בבית החולים גב' דעקה, אישה בת 29. לאחר שקיבלה תרופות מטשטשות לקראת ניתוח ברגל, החליטו הרופאים כי היא זקוקה גם לניתוח בכתף. בעודה מטושטשת היא הוחתמה על הסכמה לניתוח בכתף. לאחר מכן היא נותחה לצורך ביופסיה אשר תשלול גידול בכתף. בעקבות הניתוח נותרה הכתף שלה קפואה לצמיתות.

לאחר שמיעת העדויות הכריע בית המשפט כי גם אם היו מבקשים את הסכמתה כשהיא ערנית ומודעת למעשיה, היא הייתה מסכימה לניתוח. ואולם, בפועל ביקשו את הסכמתה כשהיא מטושטשת ואינה מודעתה. הסכמה כזו, כמוה כביצוע ניתוח ללא הסכמה של החולה. נמצא כי הרופא בחר בשבילה על ביצוע ניתוח שברור לנו שגם היא הייתה בוחרת בו.

הדבר היחיד שנפגע מכך הוא האוטונומיה שלה. הרופא מינה את עצמו לפטרון שלה וקבע מה טוב בשבילה. האם היא זכאית לפיצוי על עצם הפגיעה באוטונומיה שלה?  בפסק דין של בית המשפט העליון משנת 1999 פסק השופט אור לגב' דעקה פיצויים בשל הפגיעה באוטונומיה שלה. בחידוש של בית המשפט הישראלי, שאין לו אח ורע בעולם, פסק בית המשפט כי פגיעה באוטונומיה היא נזק בר פיצוי שכן היא פוגעת בחירותו של אדם. אדם אינו חפץ אלא אישיות חושבת בעלת רצונות.

פסק דין זה ואלו שבאו בעקבותיו סייעו להקטין תופעות בהן יחסי רופא-חולה הם יחסי פטרונות כאשר הרופא בוחר עבור החולה את הטיפול שהרי הוא יודע טוב ממנו מה טוב עבורו, כאשר רופא לא מסביר לחולה על הטיפול שהוא מבצע בו וכאשר אינו מסביר לו את החלופות הטיפוליות כולל הסיכויים והסיכונים שבהן.

בעקבות פסק דין זה החלו בתי המשפט לפסוק פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה. כך למשל יולדת שניתן לה פיטוצין לזירוז הלידה ללא שהוסבר לה כי ישנו סיכון מזערי כי הפיטוצין יגרום לקריעת הרחם זכתה לפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה. אדם שעבר ניתוח לייזר לתיקון הראייה ללא שהוסברו לו הסיכונים לפגיעה בעיניו זכה לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. אישה שהגיעה לבית החולים ללידה בסיכון גבוה בלא שהוצגו בפניה האפשרויות ללידה בלידה רגילה או בניתוח קיסרי כולל הסיכויים והסיכונים בכל אחת מן הדרכים זכתה לפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה.

לאחרונה צמצם בית המשפט העליון את הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. בפסק דין שניתן במרץ האחרון קבע השופט עמית כי פיצוי שכזה יינתן רק כאשר התובע אינו זכאי לפיצוי אחר בגין רשלנות רפואית בטיפול או בגין טיפול ללא הסכמה מדעת, ורק כאשר בעקבות הפגיעה נגרם לנפגע נזק בדמות תחושות שליליות. בכך נדחתה מהלכה גישתו של השופט ריבלין הסובר כי עצם הפגיעה באוטונומיה של האדם היא גם הנזק בר הפיצוי וכי ניתן לפצות בגין פגיעה באוטונומיה בד בבד לפסיקת פיצויים נוספים.

לדעתי הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הוא פיצוי מוצדק ואני מבכר את גישתו המרחיבה של השופט ריבלין. ואולם ייתכן שהמקום ליצירת נזק חדש בר פיצוי הוא בבית המחוקקים ולא בבית המשפט. בית המשפט אמור לפרש את החוק ולא ליצור חוק. פרשנות שאינה על דרך הפשט אלא על דרך הרמז, הדרש והסוד היא יצירה חדשה יותר מאשר פרשנות. אמנם היצירה החדשה הזאת תואמת את הראוי בעיני, אך יצירות אחרות פרי פלפול משפטי  - כמו גם היצירה הזאת לדעת אחרים - נוגדת את דעתי. 

כאשר בית המשפט בא בגבולו של בית המחוקקים ויוצר חוקים, החוקים נוצרים על ידי גוף שאינו הנציג הנבחר של העם ואשר אינו משקף את מאזן הדעות בעם. לעניין זה אפנה לדברי קאנט עצמו שבהגדירו את עקרון האוטונומיה כתב כי האדם 'אינו משועבד אלא לחוקים שהוא בעצמו נותן'. ייתכן שכאשר הוליד בית המשפט ראש נזק חדש וקבע בשנת 1999 – ארבע שנים לאחר המהפכה החוקתית של אהרן ברק – כי פגיעה באוטונומיה היא נזק בר פיצוי, הוא פגע באוטונומיה של האזרח לחוקק בעצמו או באמצעות נציגיו הנבחרים את החוקים שיחולו עליו.