נשיאת ביהמ"ש המחוזי בחיפה, השופטת בלהה גילאור, חייבה את המדינה לפצות בסך 750,000 ש"ח קטין, שנולד נמוך באופן חריג, זאת לאחר שוועדה עליונה של בית החולים אסף הרופא דחתה את בקשת האם להפסיק את ההריון.
הנשיאה גילאור קבעה כי בסופו של דבר היתה החלטת פרופ' כספי חבר וועדת העל, שלא לאשר את הפסקת ההריון סבירה, אולם החלטה סבירה לא יכולה להכשיר הליך קבלה פגום ורצוף כשלים , והליך שכזה שגרם לנזק –חיים במום - משמעותו כי יש לפצות את הניזוק.
התובע, בן 13, סובל מקיצור משמעותי באורך הגפיים, ולטענת התביעה מגמדות וממומים נוספים. המדינה היא מעסיקתם ושולחתם של פרופ' שניידר, רופא מחלקת נשים ויולדות בביה"ח אסף הרופא בצריפין, שביצע באופן פרטי את המעקב אחר ההיריון של אם התובע, ושל רופאי הוועדה להפסקת היריון שפועלת בבית חולים זה, כלפיהם נטענה טענת ההתרשלות. טענת ההתרשלות כנגד פרופ' שניידר נדחתה.
במסגרת בדיקת אולטרא סאונד לסקירת מערכות, בשבוע 21.5 להיריון, נצפה קיצור משמעותי באורך העצמות הארוכות של הגפיים ביחס לשאר האיברים. לאחר בצוע ייעוץ גנטי הומלץ על בירור נוסף הכולל בצוע בדיקת אולטרא סאונד בביה"ח, ובעקבותיה הופנתה אם התובע לוועדה להפסקת הריונות בגלל פיגור ממשי באורך הגפיים של 3 שבועות, באבחנה של גמדות ובהמלצה להפסיק ההריון.
אם התובע הגישה בקשה לאישור הפסקת היריון לוועדה להפסקת הריונות שפעלה בביה"ח. זו אישרה את הבקשה, והעבירה אותה לוועדה עליונה (שכללה את מנהל ביה"ח ואת פרופ' כספי מנהל מחלקת נשים ויולדות בביה"ח), מכיוון שגיל ההיריון עלה על 23 שבועות, בו העובר היה כבר בר חיות. זאת בהתאם לנוהל שחל בבית החולים באותה תקופה.
מנהל ביה"ח אישר את הבקשה, ופרופ' כספי החליט לדחותה מן הטעמים , שפרט למידות קטנות של הגפיים לא נמצאה פתולוגיה נוספת ; היות ההיריון בשבוע ה- 25 שמשמעותו היתכנות לידת ילוד חי; והטעויות הרבות בפענוח משמעותם של גפיים קצרות באולטרא סאונד.
ביום 5/2/94 נולד התובע, שכיום הינו בן 13.5 שנים ואין עוררין שקומתו נמוכה באופן חריג. הוא לומד במסגרת חינוכית רגילה, ומנהל חיים רגילים לבן גילו. הנשיאה קבעה עפ"י חומר הראיות כי גובהו הצפוי של התובע יהיה בסביבות 150 ס"מ, וקומתו תהייה נמוכה בצורה חריגה.
הצדדים היו חלוקים בשאלת התסמונת בה לוקה התובע. השופטת גילאור קבעה כי קומתו הנמוכה , והקיצור שנמצא בעצמותיו הארוכות יכולים להתאים לשתי תסמונות שונות, (אכונדרופלזיה והיפוכונדרופלזיה) ולאור חווה"ד שהובאו בפניה קבעה כי התובע סובל מהיפוכונדרופלזיה, דהיינו תסמונת גנטית של קומה קצרה ודיספרופורציה בין הגוף לגפיים, שאינה מלווה בתופעות לוואי אורתופדיות או נוירוכירורגיות, ולמעשה אין בה כל תחלואה. (לעומת זאת לאכונדרופלזיה מתלווים סיבוכים וסיכונים והיא תסמונת חמורה יותר וקשה יותר).
שאלת האחריות -הפסקת היריון
למעשה, קבעה הנשיאה, החלטתו של פרופ' כספי חרצה את גורלה של בקשת אם התובע להפסקת היריון. אין עוררין שאלמלא הופעל אותו "נוהל פנימי" שהצריך אישור וועדת על, הייתה החלטת הוועדה "הרגילה" לאשר את הבקשה עומדת, ואם התובע הייתה רשאית להפסיק את ההיריון. כאמור, נוהל זה אינו מעוגן בחוק, אלא הייתה זו יוזמה עצמאית של בית החולים אסף הרופא.
בעוד שחוק העונשין קובע לגבי וועדה "רגילה" להפסקת הריון , הרכב של שלושה רופאים מתחומים שונים, המייצגים פנים שונים של ההחלטה, צריכים לקיים ביניהם דיון ומחליטים בדעת רוב, הנוהל בבית החולים היה שלאחר שבוע 24 להריון , החלטתם של חברי הוועדה הייתה נבחנת על ידי "וועדת על" לדון בהפסקות היריון מאוחרות.
הנשיאה גילאור קבעה כי הנהלים הפנימיים באשר לאישור הפסקת היריון מאוחרת נקבעו על מנת להתמודד עם לאקונה (חסר) בחוק העונשין, עם מצב דברים שהמחוקק לא צפה בשנת 1977 עת חוקק החוק, והוסיפה כי נוהל לפיו בקשה לאישור הפסקת היריון בשבוע מתקדם תאושר על ידי וועדת על המורכבת מרופאים בכירים ומנוסים יותר, בעלי ראיה רחבה יותר, נראית כפתרון הראוי להתמודדות עם השאלות המורכבות שמעלה הסוגיה של הפסקת היריון מאוחרת. ראיה לכך הן ההנחיות שפורסמו שנה מאוחר יותר.
הנשיאה הוסיפה כי מן העדויות עולה שלא דובר בוועדה שמתכנסת באופן פורמאלי ומסודר, אלא שהנוהל היה שעל מנת לבצע הפלה אחרי שבוע 23 נדרש אישורם של מנהל בית החולים ושל מנהל מחלקת נשים ויולדות.
באופן עקרוני קבעה הנשיאה כי החלטה הבוחנת החלטת וועדה רגילה צריכה להיות זהירה יותר, שקולה יותר וקפדנית יותר מן הנוהל שנקבע בחוק, והפועל במקרים "רגילים" ופשוטים יותר. החלטה בידי רופא יחיד, בכיר ומנוסה ככל שיהיה, אין בה כדי להחליף שיקול דעת של הרכב רופאים רחב ומגוון.
בנוסף קבעה, כי בנסיבות המקרה, וועדת העל, על שני חבריה, לא התכנסה כלל לדיון משותף. כל אחד מהם קיבל החלטתו בנפרד , לא נערכה התייעצות, לא התקיים ויכוח מלומד. לא היה שם סיעור מוחות מפרה בין שני המוסמכים להכריע בבקשה הגורלית, באופן שניתן לומר שאולי לבסוף שכנע איש את רעהו בתוצאה, כך שאכן דובר בהחלטה משותפת. למעשה, אין לדעת אם מנהל ביה"ח ד"ר ורון יוּדע בכלל בדבר החלטתו של פרופ' כספי להפוך את החלטת הוועדה הרגילה על פיה. בנוסף, קבעה הנשיאה כי אין די בקיומו של דיון מחלקתי כדי להכשיר את ההחלטה שלא לאשר את ההפלה בהיעדרו של בר הסמכא הנוסף (מנהל ביה"ח) להכרעה בבקשה להפסקת היריון.
בסופו של דבר, ציינה, ההחלטה הסופית הייתה של פרופ' כספי – שביטלה החלטת הוועדה הרגילה שאישרה את הפסקת ההיריון ודחתה הבקשה להפסקת היריון. בפועל, ואולי גם בכוח, החלטת וועדת העל היא החלטת פרופ' כספי בכבודו ובעצמו, מבלי שהוא נדרש לדין וחשבון לשום גורם נוסף.
הנשיאה גילאור קבעה כי התנהלותה של וועדת העל בלתי סבירה גם ביחסה כלפי ההורים. מעדותו של פרופ' כספי עולה שלא ניתנה להורי התובע ההזדמנות לשטוח באזני וועדת העל את טיעוניהם לתמוך בבקשתם להפסקת ההיריון. היא הוסיפה כי החלטה כל כך גורלית, שיש בה כדי לשנות את חייהם של ההורים מקצה לקצה, חייבת להתקבל לאחר שדעתם שלהם נשמעה. הם אלה שיגדלו את הילד. הם שיתמודדו עם הבעיות הכרוכות בגידולו של ילד חריג. אמנם, וועדת העל אינה מכוח חוק העונשין, המחייב מתן זכות טיעון, אולם מבחינת סדרי העבודה ואופן קבלת ההחלטות עליה לפעול, לכל הפחות, מכוח חובת הזהירות המוטלת עליה, כלפי התובע והוריו. התרשלותה של וועדת העל מתבטאת גם בכך שלא טרחה ליידע ההורים בדבר ההחלטה שהתקבלה. להורים לא ניתן המעמד והמשקל המגיעים להם, מקום שהעניין שמתברר הוא אקוטי עבורם. הנשיאה סיכמה כי וועדת העל הפרה בהתנהלותה את חובת הזהירות המוטלת עליה.
ההחלטה שלא לאשר את הבקשה להפסקת היריון
באשר להחלטה עצמה קבעה הנשיאה בסופו של יום, ובדיעבד, כי החלטת פרופ' כספי להשאיר את ההיריון היא החלטה סבירה. היפוכונדרופלזיה אינה עילה להפסקת היריון מאוחרת. המבחן לבחינת החלטות רפואיות איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. יחד עם האמור ציינה כי החלטה סבירה לא יכולה להכשיר הליך קבלה פגום ורצוף כשלים. בדיני הנזיקין, משמעותה של החלטה שהתקבלה בדרך רשלנית ובגינה נגרם נזק היא כי יש לפצות בגין הנזק על מנת להשיג צדק מתקן ולהרתיע מזיקים פוטנציאליים. ואחרת מה משמעותה של חובת הזהירות שחבה הנתבעת כלפי התובע והוריו?
הנשיאה דחתה את טענת המדינה, לפיה, החלטת הוועדה להפסקת הריונות לדחות את הבקשה לא הייתה סופית, במובן זה שלהורים הייתה האפשרות לפנות לועדות אחרות הפועלות בבתי חולים אחרים והם לא עשו כן, משום שחיפשו כל הזמן עוד הוכחה שמדובר באכונדרופלזיה. היא הוסיפה כי מצטיירת מטענות הנתבעת תמונה צינית כאילו ההורים כמעט קיוו לעדות למום, על מנת שיוכלו "להיפטר" מן העובר וציינה כי לא כך היו פני הדברים. הורי התובע, ככל זוג הורים לעתיד, קיוו וייחלו שהעובר ברחמה של האם בריא ותקין. הבדיקות הרבות כדי לאשר ולתמוך בתקוותם. מרגע שהחלטת פרופ' כספי הציתה את התקווה בליבם, הם התפללו "שאולי יהיה שינוי בתהליך של האולטרא סאונד ופתאום יהיו ניסים ונפלאות".
עוד עולה מעדותה של האם שהיא בכלל לא ידעה שהיא יכולה להגיש בקשה נוספת להפלה. מבחינתה החלטת הוועדה הייתה סוף פסוק.
הולדה בעוולה
הנשיאה גילאור ציינה כי עיקר ההשגות בנושא עילת ההולדה בעוולה הינן על ההכרה בחיים עצמם כסוג של נזק בר פיצוי. סוג העילה מעלה שאלות של חוק, אתיקה, מוסר ותפישות ערכיות-פילוסופיות.
ההכרה העקרונית בעילת תביעה בגין הולדה בעוולה נקבעה אמנם בדעת רוב בפסק דין בע"א 518/82 ד"ר זייצוב נ' כץ , אולם הדעות שם היו חלוקות באשר למידת חומרתו של המום המצדיקה הטלת אחריות.
לדעתם של השופטת בן פורת והשופט ד. לוין עילת תביעה קיימת רק במקרים נדירים בהם המום כה חמור עד שחייו של הקטין אינם חיים. נקודת ההשוואה היא בין החיים במום להיעדר קיום. "יתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד."
לעומתם פסקו השופטים ברק ו-ש. לוין כי בכל מקום בו תוכח רשלנות יש להכיר בעילת הקטין ללא קשר לחומרת המום, שכן זכותו של הקטין כי לא תהא התרשלות שתעשה את חייו לחיי מום. לפי דעה זו הנזק אינו גרימת החיים, אלא החיים במום, ויש להשוותם לחיים ללא מום. את הפיצוי יש לשום לפי חומרת המום.
השופט גולדברג, בדעת מיעוט, סבר שאין להכיר כלל בעילת תביעה של הקטין בעל המום בגין הולדה בעוולה.
הנשיאה גילאור ציינה כי נראה שאף אחת מן הדעות לא זכתה לרוב שדי בו כדי להוות הלכה מחייבת. מכאן ששופט מחוזי שבאה בפניו תביעה כזאת עומד בפני מספר אפשרויות ובכל אחד מהמקרים לא יחטא נגד הוראת ס' 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה .
כאשר נדרשה הנשיאה בעבר לסוגיה של הולדה בעוולה, קבעה שלא ראוי בעיניה לומר על ילדה שמומה קל (שם דובר על חסר כף יד) שטוב מותה מחייה אולם הייתה זו אמרת אגב שכן התביעה נדחתה על רקע אחר. למעשה, טרם נדרשה להביע דעתה בשאלה המורכבת והסבוכה של הולדה בעוולה.
במקרה התביעה הנדונה, ההתנגשות בין תחושת הצדק לבין הקושי המושגי שכרוך בפיצוי שלא על פי כללי הנזיקין הקונבנציונאליים מחייבת הכרעה. לצורך העניין מצאה הנשיאה להעדיף את עמדת השופטים ברק ו-ש. לוין. יתרונותיה של גישה זו בכך שהיא מגבשת את האחריות מבלי להיזקק להשוואה בין מצב של חיים לבין מצב אי חיים ואינה נדרשת לשאלה האם טוב לגמד לולי נולד. כן גישה זו נמנעת מיצירת הבחנה מקדימה בין מקרים נדירים לבין מקרים שאינם נדירים, אלא כל נזק יזכה לפיצוי, ומידת הנדירות תשפיע על שיעור הפיצויים. גישה זו מציבה מבחן מקובל וידוע להערכת הנזק, ומעניקה לקטין פיצוי ראוי, המאפשר לו לחיות במומו.
הנזק - גובהו הצפוי של התובע ונכותו
לצורך שומת הנזק, ובהתחשב במחלתו, קבעה הנשיאה גילאור, כי די בקביעה שגובהו הצפוי של התובע בסביבות 150 ס"מ, ושקומתו תהייה נמוכה בצורה חריגה. בנוסף, דחתה את הטענה שיש לקחת בחשבון קיומן של אופציות טיפוליות עת קביעת גובהו הצפוי של התובע, לאור הסיכון הרב, הסיבוכים והזיהומים, התוצאות השנויות במחלוקת, הסבל הגופני והנפשי הכרוכים בניתוחי הארכת גפיים, וחוסר היעילות המסתמן מטיפול הורמונלי לבדו.
על אף שאובחנה מחלתו ונקבע שהוא סובל מהיפוכונדרופלזיה, אין התובע סובל מהפרעה תפקודית, ואינו נמצא במעקב רפואי. מן העדויות עולה שהתובע הוא ילד פעיל המתפקד ככל בן גילו. משתתף בחוגי טרמפולינה, כדורגל וגיטרה ורוכב על אופניים. מקובל על חבריו ושופע ביטחון. הוריו מקפידים שינהל חיים רגילים, עצמאיים ומלאים, ולא נותנים לו להרגיש שהוא חריג. נראה שהם עושים עבודה מצוינת.
עם זאת, למחלתו ההיפוכונדרופלזיה עלולה להיות השלכה על עתידו. ב"כ התובע הגדיר את נכותו של התובע "סוציואקונומית", וטען שהעולם בנוי לאנשים בעלי גובה נורמאלי. כל עוד הוא ילד, אין קשיים בהשתלבותו בין חבריו. ככל שיתבגר אפשר ויתקשה בצורה ממשית בבחירת מקצוע, להתקבל לעבודה, בבניית זוגיות.
הנשיאה קבעה איפוא, כי נראה שלמחלתו של התובע השפעה ברת פיצוי על חייו. היא נמנעה ביודעין מלקבוע את נכותו התפקודית, ולאמוד את נזקיו בדרך הרגילה. התובע בקש לפצותו בגין הכאב והסבל שקומתו הנמוכה מסבה לו. לטענתו עוגמת הנפש ותסכולו קשים, "ויהא עליו להתמודד מדי יום עם המבטים ועם התגובות של בני האדם לצורתו המיוחדת". טענה זו, קבעה הנשיאה - בעייתית מבחינה מושגית. אם אדם נמוך זכאי לפיצוי בגין מראהו, מדוע לא נפצה גם אנשים מכוערים?
בגין שיקולים של מדיניות משפטית, ובעיקר בגין החשש ממדרון חלקלק קבעה איפוא, הנשיאה, את הפיצוי באופן גלובאלי, מבלי להידרש לראשי הנזק השונים, כאמור, בסך של 750,000 ₪ ובנוסף, אגרת משפט, הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בשיעור של 20% + מע"מ.