
בשעה 15:41 של יום שני סיים חבר הכנסת האחרון מטעם הקואליציה לענות "בעד" בהצבעה השמית על החוק לצמצום עילת הסבירות. דקות אחר כך, בשעה 15:58 בדיוק, נחתה על שולחנה של מזכירות בית המשפט העליון עתירה בת שבעה עמודים מטעם עורכי הדין יהודה רסלר ויוסי האזרחי. האגודה לזכויות האזרח, שכנראה סובלת בימי הקיץ ממצבת עובדים דלילה, הסתפקה ב"התראה לפני עתירה" בלבד. עוד דקות מספר עברו, ועתירה נוספת מטעם המיזם הרב־מגזרי למיגור העישון הוגשה, 52 עמודים אורכה. נטפלו אליהם, בסמיכות, 44 אנשי מחאה שהגישו עתירה באורך דומה. יעילות העבודה של העותרים מרשימה למדי, יש שיאמרו על־אנושית. היו ספקנים ששיערו שמא אחד ממנועי הבינה המלאכותית ששטפו את חיינו, שאליו הוכנס הפרומפט "כתוב לי עתירה לבג"ץ נגד ביטול עילת הסבירות", עומד מאחורי המבצע הזריז. כך או כך, אל שתי העתירות האלה הצטרפו הבטחותיו של יושב ראש האופוזיציה לפיד לעתור לבג"ץ, וגם בלשכת עורכי הדין מסתובבות שמועות על עתירה שהוכנה זה מכבר. אף אחד לא רוצה לפספס את החגיגה על הראש של החקיקה.
דא עקא, שלכולם ציפתה הפתעה לא נעימה בבית המשפט. מסתבר שהשופט התורן עד סוף השבוע הזה, זה שתפקידו למיין ראשונית עתירות שמגיעות לבג"ץ ולהחליט אם הן עומדות בתנאי הסף וראויות לעבור לדיון בהרכב, הוא דוד מינץ. למינץ דעה מוצקה לגבי שפיטותם של חוקי יסוד, והיא לא עושה חסד עם האג'נדה של העותרים. נגיע אליה בהמשך. אחריו, לימים ספורים, שובץ השופט סולברג, גם הוא לא מחסידי הטיפול של בית המשפט בחוקי יסוד. כה מטריד הוא המצב, עד שדוברות הרשות השופטת עדכנה את כתבי המשפט שנשיאת העליון אסתר חיות, יחד עם עוד כמה שופטים ששהו עימה בסיור מקצועי בגרמניה, תקצר את הביקור ותשוב ארצה נוכח מצב החירום. מה תפקידה הרלוונטי של נשיאת העליון ל"מצב החירום"? אין לנו אלא להניח שהיא מתכוונת לדאוג שהעתירות יגיעו לדיון בפני הרכב שופטים, ושהדיון יתקיים באופן דחוף.
לגופה של עתירה, המכשול העיקרי שיקשה על השופטים לפסול את החוק החדש הוא היותו חוק יסוד. התיקון של צמצום עילת הסבירות הוכנס כתיקון בחוק יסוד השפיטה, וככזה הוא מעמיד את בית המשפט בפני בעיה לוגית־משפטית לא קלה. כשחידש אהרון ברק את היכולת של בית המשפט העליון לפסול חוקים שחוקקה הכנסת, הוא הקדים לכך את ביסוס מעמדם של חוקי היסוד כ"מעין חוקה". כלומר, לבית המשפט אין סמכות מצד עצמו לפסול חוקים של הכנסת, בהתאם לעקרון הפרדת הרשויות, אך הכנסת כפופה לחוקי העל שהיא עצמה חוקקה, ולכן כל חוק שיסתור חוק יסוד דינו בטלות.
מה קורה כאשר החוק הנדון הוא חוק יסוד בעצמו? מצד אחד, בפרוצדורה עצמה של החקיקה אין כל הבדל בין חוק רגיל לחוק יסוד, ורק הכותרת בראש העמוד היא המכריעה. ברק ותלמידיו היו שמחים להכריע לגבי חוקים עם כותרת כזאת או עם כותרת אחרת, העיקר שהארץ כולה תימלא משפט. אלא שבזאת הם שומטים תחת רגליהם את ההצדקה התיאורטית שבנו לפסילת חוקים – עליונות חוק היסוד, והחשבתו כמעין חוקה. באף דמוקרטיה בעולם לא עולה על הדעת הרעיון שבית משפט יוכל לבטל סעיפים בחוקה.
עם הבעיה הזאת נדרש בית המשפט להתמודד כבר בעבר. למען האמת, אנחנו ממש בעיצומו של מהלך בג"צי מתמשך ומחושב, שהוכן בארסנל לקראת ימים כאלה. אחרי בקשת המחילה על ציטוט של עצמי, לפני שנתיים בדיוק – יולי 2021 – פרסמתי בטור זה את ההערכה המבוססת שהתחמושת נצברת לקראת ניסיון רפורמה במערכת המשפט. "מהו אותו תמרון שירעים את תותחי ביטול חוק יסוד?", שאלתי ברשימה שכותרתה 'המהפכה החוקתית השנייה', "השופטים כבר טרחו לרמוז לנו... למנוע רפורמה שתיזום הממשלה בבית המשפט". אז היה זה שר המשפטים סער שהשמיע קולות בעניין הוועדה למינוי שופטים, אך האיומים המרומזים הספיקו, והוא עבר צד על מלא. הפעם, כשהשר לוין נראה רציני מתמיד, נראה שהגיע הזמן לנער את האבק מעל מנעול הבונקר ולהחזיר לכשירות את נשק יום הדין.
לנצור את נשק יום הדין
שני הדיונים ששופטי בג"ץ יצרו בהם את התשתית לביטול חוקי יסוד היו בג"ץ חוק הלאום ובג"ץ פשרת האוזר. מבלי להיכנס לשיטה, נבנו שם שני כלים שיצליחו לפרק את הפרדוקס שנושאת בתוכה פסילת חוק יסוד. האחד הוא דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, שהייתה רלוונטית יותר לעניין האוזר. הדוקטרינה הזאת, שניסחה הנשיאה חיות, טוענת שלעיתים עושים המחוקקים שימוש לרעה במושג חוקי יסוד, ומדביקים את הכותרת המעין חוקתית לתיקונים נקודתיים על גבול הפרסונליים. לחוק יסוד יש נראות מסוימת, כך טענה חיות: הוא עוסק בסוגיות יסוד, רלוונטי לדורות ולא רק לשעה, ומבטא איזון והסכמה רחבה. פשרה נקודתית להארכת מועד העברת תקציב, כמו פשרת האוזר, אינה עומדת בכללים הללו. עם זאת, בג"ץ לא נדרש לבטל חוק יסוד בפועל, מפני שהזמן שחלף ייתר את העתירה.
העיקרון השני הופיע בחוק הלאום, והוא מדבר על "עקרונות היסוד של השיטה". בפסק הדין ההוא, שבסופו של דבר אישר את החוק, נקבע עיקרון לפיו תיקונים חדשים ב"חוקה", קרי חוקי יסוד, צריכים להתאים לרוח הכללית וליסודות המהותיים שמרכיבים את החוקה כפי שהיא נראית כיום. "יהודית ודמוקרטית", למשל, זהו עקרון־על שגם חוקי היסוד צריכים להיות כפופים לו. לענייננו, הפרדת רשויות גם יכולה להופיע כעקרון־על שחוק יסוד השפיטה צריך להתכופף בפניו. או בקיצור: הטכנולוגיה לפסול את החוק קיימת.
כאן נכנס השיקול הפוליטי, שבג"ץ הצטיין בו באופן מסורתי אפילו יותר מהכנסת ומהממשלה. כולנו זוכרים את תקופת האיפוק הבלתי נסבלת שהנהיג ראש הממשלה אריק שרון בעת שהשתוללה ברחובות האינתיפאדה השנייה. הציבור התרעם, זעק ומחה. שרון נשך שפתיים, דחה את התגובה, אך עם התוצאות בסופו של דבר קשה להתווכח: מבצע חומת מגן היה מהמוצלחים שניהל צה"ל, כאשר הקרדיט הציבורי והבין־לאומי שקיבל היה כמעט בלתי מוגבל. בפני אותו צומת עומדת חיות, או מחליפה בעוד חודשים ספורים.
אם בג"ץ ישתמש בנשק יום הדין בשבועות הקרובים, הוא יכניס את עצמו ללב המאבק הפוליטי. הוא יהיה בצד של המוחים, וייתן לממשלה את כל הלגיטימציה למצוא את הדרך לעקוף את פסיקתו או אפילו להתעלם ממנה. לעומת זאת, דרך האיפוק נראית חכמה בהרבה. הלוא ביטול עילת הסבירות כשלעצמו אינו דבר חמור כל כך בעיני השופטים. אפילו סולברג, שתמך בביטולה, הסביר במאמר המפורסם שלבית המשפט כלים רבים ושונים למלא את החלל שייווצר. אם כן, אשרור של החוק בבג"ץ יאיר את השופטים באור ענייני, ממלכתי ואחראי בעיני הציבור כולו מחד גיסא, ויגביר עוד יותר את הדרישות מצד המוחים מאידך גיסא. כשיגיעו הסוגיות הקריטיות באמת, כמו הוועדה למינוי שופטים, פסילה תיתפס כדבר שהוחלט בכובד ראש ומתוך שיקול דעת, ותזכה לדחיפה עוצמתית מצד המחאה.
הכול למען דרעי
ועוד נקודה לסיום. אם המחאה, הטקטיקות הפוליטיות והמהפכה החוקתית השנייה לא סיפקו די תחמושת בידי בג"ץ, הרי שהקואליציה מתנדבת לספק להם אותה מרצונה החופשי. יותר מדי רמזים נשתלו השבוע לכך שכל סיפור צמצומה של עילת הסבירות הוא מחילה התקפית שחוצב נתניהו בעבור דרעי חזרה אל חדר הישיבות של הממשלה. כזכור, בית המשפט פסל את דרעי מלכהן כשר, ורוב השופטים תלו את ההחלטה בעילת הסבירות (לצד ההשתק השיפוטי). עצם הבחירה להעלות דווקא את החוק הזה ראשון מבין כל חוקי הרפורמה, רומז למטרה האמיתית הנחבאת מאחוריו.
אם זה לא מספיק, במהלך יום שני דלפו דיווחים מתוך חדר המשא ומתן בין נציגי הקואליציה והאופוזיציה בניסיון למצוא פשרה של הרגע האחרון בחוק. הנוסח המרוכך ביקש להותיר את עילת הסבירות על כנה כמעט באופן גורף, ולסכם את הצמצום בהגבלת ביקורת שיפוטית על מינוי שרים וסגני שרים בלבד. צירוף מקרים מעניין.
אם אכן אחרי עשרות שנים של מאבק ימני לתיקון מערכת המשפט, התיקון היחידי שמביאה הממשלה הימנית אי פעם הוא טובה אישית לאריה דרעי, זו אכזבה של ממש. עד כמה שהרפורמה המשפטית נחוצה באופן דחוף ומוצדקת מאין כמותה, ניתוב שלה לצרכים פוליטיים קטנים מחזק את טענות המוחים שכל שהשרים עושים, לעצמם הם עושים.
לתגובות: yoniro770@gmail.com
***