ברוך בואך, השופט אלכס שטיין

פרופ' אלכס שטיין אשר זה עתה החל לכהן כשופט בבית המשפט העליון הוא משפטן מן המעלה הראשונה אשר סייע רבות בפיתוח המשפט.

עו"ד ברק קדם , ח' באלול תשע"ח

עו"ד ברק קדם
עו"ד ברק קדם
צילום: ישעי חזני

הוא נבחר לבית המשפט העליון על משבצת השופט השמרן, אך ראוי היה למנותו בגלל יכולתו לחשוב מחוץ למשבצת וליצור מודלים משפטיים חדשים.

פרופ' אלכס שטיין אשר זה עתה החל לכהן כשופט בבית המשפט העליון הוא משפטן מן המעלה הראשונה אשר סייע רבות בפיתוח המשפט.

במסגרת מחקריו, כתב פרופ' שטיין עשרות מאמרים מקצועיים ופיתח תיאוריות ודוקטרינות פורצות דרך בתחומי המשפט השונים. אחת מן הבולטות שביצירותיו היא דוקטרינת הנזק הראייתי אשר פותחה על ידו – יחד עם פרופ' אריאל פורת – בשנת 1997. דוקטרינה זו, אשר אומצה על ידי בתי המשפט, סייעה בעשיית צדק באינספור מקרים.

הכלל הגדול בדין קובע כי המוציא מחברו עליו הראיה ועל כן נטל ההוכחה מוטל על כתפי התובע. דוקטרינת הנזק הראייתי מסייגת את הכלל וקובעת כי אם הנתבע הזיק לראיה, יועבר נטל ההוכחה אל כתפיו.

כך אירע במקרה של שירה (שם בדוי), אם לשלושה ילדים עם היריון בסיכון, אשר הגיעה לבית החולים בשבוע השלושים ושמונה להיריונה בשל הרגשת צירים. המיילדת שקיבלה אותה הייתה מיילדת בתחילת דרכה, ולאחר בדיקות כלליות כולל בדיקת דופק של האם, חיברה המיילדת את שירה למוניטור על מנת לבדוק את דופק העובר. המוניטור הראה דפיקות לב סדירות.  

לאחר כארבעים דקות הגיעה לחדר מיילדת ותיקה אשר הבחינה כי דופק העובר המוצג במוניטור זהה לדופק האם אשר נמדד קודם לכן. היא הבהילה רופא לבדיקת אולטרסאונד אשר העלתה כי העובר ללא רוח חיים. התברר כי מאז בוא שירה לבית החולים עקב המוניטור אחר דופק האם  במקום אחר דופק העובר.

כיוון שהמוניטור עלול לבלבל ולהראות את דופק האם במקום את דופק העובר חובה על המיילדת לבצע בדיקה ידנית של דופק האם ולהשוות בין התוצאות על מנת לוודא כי הדופק הנצפה במוניטור הוא דופק העובר ולא דופק האם. כך מורה ההיגיון וכך קבע בית המשפט.

נמצא כי רשלנות בית החולים גרמה להעדר מעקב אחר דופק העובר במשך ארבעים דקות. בשל רשלנות זו אין לדעת האם שירה הגיעה לבית החולים לאחר מות העובר או שהגיעה בעוד העובר במצוקה וניתן היה להצילו.

על פי כלל המוציא מחברו עליו הראיה לא ניתן לייחס את מות העובר לרשלנות בית החולים, שהרי שירה לא יכולה להוכיח כי הגיעה לבית החולים עם עובר חי. ואולם, מי שגרם לכך ששירה לא תוכל להוכיח שהעובר היה חי, הוא בית החולים שלא ביצע מוניטור לדופק העובר בארבעים הדקות הראשונות.

על פי דוקטרינת הנזק הראייתי, כיוון שבית החולים הוא זה שגרם להעדר הראיה, מתהפך עליו נטל ההוכחה לגבי מצב העובר בעת ההגעה לבית החולים. על בית החולים להוכיח כי שירה הגיעה לבית החולים כשעוברה כבר מת.

כיוון שאינו יכול להוכיח זאת, שהרי לא בוצע מוניטור לדופק העובר, אנו מניחים ששירה הגיעה לבית החולים עם עובר חי במצוקה ואילו פעל בית החולים כהוגן ניתן היה לחלצו חי. מסקנה: בית החולים אחראי למות העובר.

דוקטרינת הנזק הראייתי – אשר יש לה יסודות חלקיים גם במשפט העברי (ראו למשל אבן העזר ס"ח, ב'; חושן משפט קפ"ז, א'; כ"ח ה') – משמשת לעשיית צדק גם במקרים שאינם מתחום הרשלנות הרפואית.

כך למשל, אדם שהותקף על ידי שני כלבים בו זמנית וניזוק בגופו. על פי כלל המוציא מחברו עליו הראיה, לא יכול הניזוק לגבות את נזקו מאף אחד מבעלי הכלבים שהרי אינו יכול להוכיח איזה חלק בנזק גרם כל אחד מהם.

ואולם, בעת שהכלבים תקפו אותו הם גרמו לו – בנוסף לנזק לגופו – גם לנזק ראייתי, שהרי ניתן לומר לכל אחד מבעלי הכלבים אילו לא היה כלבך תוקף ניתן היה להוכיח את שיעור הנזק שגרם הכלב השני.

כיוון שכל אחד מהם גרם לנזק ראייתי אנו מהפכים עליהם את נטל ההוכחה, והואיל ואף אחד מהם לא יכול להוכיח שכלבו לא גרם למלוא הנזק ניתן לחייב את שניהם לשלם וכל אחד ישלם חצי נזק.

דוקטרינת הנזק הראייתי יצרה מבנה לוגי משפטי המאפשר לחייב את המזיק לשלם לניזוק כאשר דיני הראיות הרגילים אינם מאפשרים זאת, אך הצדק מחייב זאת. דוקטרינה זו היא אחת מיצירותיו של פרופ' שטיין, יצירות החושפות מלומד שאינו הולך על עקבות קודמיו אלא סולל דרכים חדשות אל הצדק.