השיטה המוזרה לבחירת שופטים

בישראל המציאו שיטה מוזרה בה השופטים של כולנו נבחרים על ידי בוגרי הפקולטה למשפטים – מגזר המהווה שבריר אחוז מהאוכלוסייה

עו"ד ברק קדם , ט' בתשרי תשע"ט

דעות עו"ד ברק קדם
עו"ד ברק קדם
צילום: ישעי חזני

במדינה דמוקרטית העם הוא הריבון, והוא זה המסמיך אנשים מתוכו לכהן בגופי השלטון השונים. זהו בסיסו של הרעיון הדמוקרטי.

ואכן, בישראל אזרחי המדינה בוחרים את חברי הכנסת, חברי הכנסת – המהווים שיקוף של כלל האזרחים – בוחרים את הממשלה, אך מי בוחר את שופטי בית המשפט העליון?

השאלה מתעצמת לאור העובדה כי בשנות ה-90 ביצע בית המשפט העליון את המהפכה השיפוטית, ונטל לעצמו את הסמכות לפסול חוקים הסותרים – על פי השקפת עולמו – את חוקי היסוד. לאחרונה אף עלתה האפשרות כי בית המשפט העליון יפסול חוק יסוד הסותר את 'עקרונות היסוד של השיטה', כלומר את הערכים בהם מאמינים שופטי בית המשפט העליון.

סמכות זו שנטל לעצמו בית המשפט העליון שינתה באופן מהותי את מבנה המשטר בישראל. הביטוי הבהיר ביותר להפיכה המשטרית שביצע בית המשפט העליון, הובע בדברים שנשא אהרן ברק – הכהן הגדול של המשפט ואבי המהפכה השיפוטית – בכנס שופטים: "כמשפטנים, איננו מוגבלים לפירושו ולהפעלתו של הדין הקיים. אנחנו חוד החנית של השאיפה לדין רצוי יותר וטוב יותר". הוא הוסיף: "אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי. לנו הכישורים לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר. אנחנו איננו רואים את תפקידנו כמוגבל לטכנאות המשפטית; אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית".

מי אם כן בוחר את אלו שקובעים לנו "שיטה משפטית טובה יותר וצודקת יותר" מזו שקבע המחוקק שבחרנו, אלו המכפיפים את כולנו למשפט שהם בוראים בצלמם? מי בוחר את אלו שנטלו לעצמם את הסמכות לפסול חוקים והחלטות ממשלה והפכו את עצמם למנהיג העליון?

ברוב המוחלט של המדינות המערביות נבחרים שופטי בית המשפט העליון על ידי נציגי העם, כלומר על ידי הרשות המחוקקת או הרשות המבצעת או שילוב של שתיהן. למשל, בארה"ב ממונה שופט לבית המשפט העליון על ידי הנשיא ובאישור הסנאט. בגרמניה הוא ממונה על ידי הפרלמנט. באוסטרליה ובקנדה על ידי הממשלה. בהולנד ובאוסטריה על ידי הממשלה והפרלמנט יחד.

כך מוודאים כי העם באמצעות נציגיו יבחר את שופטיו, וכי ערכי השופטים – המשפיעים ללא ספק על שיפוטם – ישקפו את הדעות השונות של כלל המגזרים בעם.

בישראל המציאו שיטה מוזרה בה השופטים של כולנו נבחרים על ידי בוגרי הפקולטה למשפטים – מגזר המהווה שבריר אחוז מהאוכלוסיה. הוועדה לבחירת שופטים מונה תשעה חברים: שני שרים, שני חברי כנסת, שלושה שופטי בית המשפט העליון ושני נציגים של לשכת עורכי הדין. הארבעה הראשונים הם נציגי העם, אך החמישה האחרונים – הרוב – משקפים מגזר צר של העוסקים במשפטים.

במינוי שופט לבית המשפט העליון נדרש רוב של שבעה חברי ועדה. רוב שכזה מחמיר את המצב שכן הוא מעניק זכות וטו לשלושת שופטי בית המשפט העליון היושבים בוועדה ומצביעים תמיד כגוש אחד. הניסיון מראה כי הם נוטים למנות שיבוטים של עצמם.

כך למשל, פרופ' רות גביזון – משפטנית מוערכת – נפסלה כיוון ש"האג'נדה שלה לא טובה לבית המשפט העליון" כדברי ברק. מינויו של נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה – יוסף אלרון – לבית המשפט העליון נתקל בהתנגדות עזה כיוון ש"הוא לא קורץ מהחומר הנכון". הכלל המנחה את שופטי העליון היושבים בוועדה נוסח בבהירות על ידי אהרן ברק:  "בית המשפט העליון הוא משפחה אחת ... אי אפשר להכניס למערכת הזו מישהו שאיננו חלק מהמשפחה".

האם השיטה בה השופטים משכפלים את עצמם נכונה או שכדרכם של נישואי קרובים  היא עלולה לגרום לעיוותים? השופט אהרן ברק, המכון הישראלי לדמוקרטיה וידידים נוספים של 'המשפחה' תומכים בשיטת הבחירה הקיימת.

באופן אבסורדי, המייצג המובהק של 'הציבור הנאור' הנוהה אחר תרבות המערב בחר לדחות את שיטת בחירת השופטים הקיימת בארה"ב ובמערב אירופה ולבכר לדמות להודו בה השופטים מכריעים מי ימונה לשופט. האם ברק וחבריו תומכים בשיטה הקיימת כיוון שהיא שיטה טובה יותר או בגלל שהיא משמרת את כוחם?

הפילוסוף האמריקאי ג'ון רולס (2002-1921) פיתח שיטה להכרעה בשאלות מהותיות על ידי קביעת פרוצדורה שתוודא כי ההכרעה תהיה אובייקטיבית, נטולת אינטרסים אישיים. למשל, שני ילדים מחלקים ביניהם עוגה. כל אחד מהם חושש כי יקבל חתיכה קטנה משל חברו. ניתן לוודא כי הם יקבלו חלקים זהים אם נקבע מראש כי אחד יחלק את העוגה וחברו יבחר את חלקו ראשון. כלל פרוצדורלי נכון יוצר צדק מהותי.

רולס כינה את השיטה שפיתח בשם 'מסך הבערות'. הכללים נקבעים על ידי המתדיינים לפני שהם יודעים איך ישפיעו עליהם הכללים. למשל, יש שלוש אפשרויות להכריע בשאלת העבדות: לקבוע שהשחורים יהיו עבדים של הלבנים. לקבוע שהלבנים יהיו עבדים של השחורים. לקבוע איסור על עבדות. אין ספק כי אם בשעת ההכרעה מצויים המכריעים מאחורי מסך הבערות ואינם יודעים אם הם עצמם ייוולדו לבנים או שחורים הם יקבעו איסור על עבדות. כך גורמת פרוצדורה חפה מאינטרסים אישיים להכרעות הוגנות.

בעשרות השנים האחרונות נשלט בית המשפט העליון על ידי מגזר שהניף דגל ערכי אחד – זכויות אדם. ייתכן שעוד עשור יהיה נשיא בית המשפט העליון דתי או ימני שימנה שופטים בצלמו אשר יעלו על נס ערכי לאום ומסורת. ייתכן שעוד חמישה עשורים יהיו רוב השופטים חרדים שיפרשו את ערכי היסוד כתואמים את ערכי מועצת החכמים של ש"ס ויפסלו את כהונתה של שרת המשפטים, כהונה הנוגדת את חוק יסוד כבוד האדם בפרשנותו הרחבה החדשה – כל כבודה בת מלך פנימה.

בעומדנו מאחורי מסך הבערות, האם נעדיף כי חמישה עשר שופטי בית המשפט העליון – עם מעמד על לפסול כל חוק וכל החלטת ממשלה הסותרים את ערכיהם – ייבחרו על ידי קבוצת נישה מצומצמת שאיננו יודעים מה תהיה זהותה בעתיד או על ידי נבחרי העם המשקפים תמיד את מגוון הדעות בעם?

ברור כי מאחורי מסך הבערות, כשאינו יודע מראש מה תהיה האג'נדה של 'המשפחה' העתידית, יבחר גם אהרן ברק בכללי המשחק ההוגן ובשיטה הדמוקרטית הנהוגה במערב ויבעט בשיטה ההודית.

כמדומה, שאם יש סמכות לבית המשפט העליון לפסול חוק של הכנסת, עליו לפסול חוק אחד ויחיד החותר תחת אושיות ערכי היסוד של השיטה הדמוקרטית, כשהוא קובע כי שופטי בית המשפט העליון – זרוע שלטונית עליונה – יבחרו על ידי ועדה המורכבת מארבעה נבחרי העם וחמישה אזרחים לא נבחרים.