שיר ההלל של אהרן ברק למשפט ההודי

חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי המונח על שולחנו של בית המשפט העליון מצוי בסכנת פסילה ממשית.

עו"ד ברק קדם , ה' בחשון תשע"ט

דעות אהרון ברק
אהרון ברק
צילום: ישעי חזני

מיליארד אזרחי הודו מדורגים למספר קאסטות – מעמדות חברתיים העוברים מאב לבן. הקאסטה העליונה היא "הווארנה הלבנה" הכוללת את המנהיגים הרוחניים. הקאסטה התחתונה היא קאסטת הטמאים. טומאתם כה רבה עד שאפילו הצל שלהם מטמא את כל אשר ייפול עליו הצל.

הם חיים ביישובים נפרדים, נאסר עליהם להשתמש בבורות המים, בכבישים, בבתי הספר או במקדשים של בני המעמדות הגבוהים, והם אסורים בכיסוי החלק העליון של גופם.

הבדלי המעמדות חדים כסכין. בשנת 2007 נרצחו ובותרו בני משפחה מבני קאסטת הטמאים מפני שהעזו לבנות לעצמם בית אבן מקורה המחובר לחשמל ולמים, משל כאילו היו ברואים בצלם בני הקאסטות הגבוהות. מעשי טבח, אלימות ונידוי כלפי טמאים המעזים לשאת עיניהם מעלה, מתרחשים מדי יום ברחבי הודו.

על רקע זה צריך לקרוא את שיר ההלל ששרים אהרן ברק וחסידיו לשיטת המשפט ההודי, על מנת להכשיר את פסילת חוק יסוד הלאום וחוקים דומים בידי בית המשפט העליון.

כבר בשנת 2011 טרח אהרן ברק – אבי המהפכה השיפוטית המכפיפה את הכנסת והממשלה למרותו של בית המשפט העליון – להכין את הקרקע, וכתב מאמר בשם "תיקון של חוקה שאינו חוקתי". במאמר סוקר אהרן ברק את שיטות המשפט המפוקפקות ביותר בניסיון ליצור רקע אקדמי הגותי לפסילה עתידית של חוקי יסוד שאינם עולים בקנה אחד עם "עקרונות היסוד של השיטה" שנבראו בהבל פיו של אהרן ברק.

ברק פותח את הסקירה שלו בדמוקרטיות המפוארות של תורכיה והודו.

בתורכיה נאסר על סטודנטיות להיכנס למוסדות להשכלה גבוהה בלבוש מסורתי. הפרלמנט ביקש לשנות את המצב, וחוקק חוק שהתיר את כניסתן. בית המשפט לחוקה של תורכיה פסל את החוק בטענה כי הוא סותר את החוקה שנהנית ממעמד גבוה יותר מזה של חוק. הפרלמנט טיכס עצה, ותיקן את החוקה עצמה כדי לאפשר לנשים מסורתיות לרכוש השכלה גבוהה בלי לוותר על מסורתן. אך ללא הועיל. בית המשפט קבע כי התיקון לחוקה בטל כיוון שהוא סותר את האופי החילוני של המשטר.

כך רומסת הדיקטטורה השיפוטית התורכית – בשם ערכי חבריה – הן את הדמוקרטיה המשתקפת בחקיקת נבחרי העם והן את זכותן של נשים מסורתיות לרכישת השכלה. אך למגן זכויות האדם אהרן ברק אין על כך אף מילה של ביקורת. ערכי הציבור הנאור נעלים על הבלי פשוטי העם, שכן האיכות גוברת על הכמות.

בבואו לתאר במאמרו את שיטת המשפט ההודית, נדמה כי אהרן ברק כורע על ברכיו וקד על אפיו אל מול גדולת הוגיה. החוקה של הודו – מספר ברק – לא מסמיכה את בית המשפט העליון לפסול תיקון לחוקה, אך "בית המשפט העליון של הודו הכיר בכוחו לקבוע כי תיקון בחוקה אינו חוקתי". כמה נאור.

הפרלמנט ניסה להיאבק בכך ולאפשר לעצמו לתקן את החוקה כרצונו, ולכן הכניס תיקון לחוקה הקובע כי "חרף כל האמור בחוקה, הפרלמנט רשאי לשנותה". בתגובה, קבע בית המשפט העליון בהודו כי תיקון זה לחוקה בטל מפני שהוא סותר את המבנה הבסיסי של החוקה.

הפרלמנט – נציגי העם שנבחרו בצורה דמוקרטית – לא הרים ידיים. התיקון ה-42 לחוקת הודו כבר קבע מפורשות כי "תיקון בחוקה אינו נתון לביקורת שיפוטית", וכי "לא מוטלות כל הגבלות על כוחו של הפרלמנט לתקן את החוקה". לאחר תיקון זה – סברו נבחרי העם התמימים – כי עליונות הפרלמנט מובטחת. אך עוד לא נולד תופס השלטון שיוותר כל כיסאו. ארבע שנים לאחר תיקון החוקה קבע בית המשפט העליון ההודי כי גם תיקון זה של החוקה בטל ומבוטל, שכן הוא סותר את בסיס החוקה.

מן העבר האחר, בחציו החשוך של הכדור, קבע בית המשפט העליון הפדראלי בארה"ב כי תיקון החוקה הוא עניין פוליטי המצוי בידי הקונגרס ואינו נתון לביקורת שיפוטית. כמה פשוט, הגיוני ודמוקרטי. אך אֵם כל הדמוקרטיות – סבור ברק – אינה בעלת הסדרים חוקתיים שראוי לחקות. באנגליה בית המשפט העליון אינו מוסמך לפסול אפילו חוק רגיל של הפרלמנט, אך התרבות הדמוקרטית של אנגליה מתעמעמת אל מול זוהרה של חברתה ההודית.

כאשר בית המשפט מבטל תיקונים לחוקה – שביצעו נבחרי העם – אשר סותרים לדעתו עקרונות חוקתיים "הוא שומר על ריבונות העם", כותב אהרן ברק. כשהשופטים עושים זאת "לא על עצמם הם מגנים אלא על הדמוקרטיה עצמה הם מגנים". והרי "תפקידו של בית המשפט בחברה דמוקרטית הוא להגן על החוקה ועל הדמוקרטיה". מסתבר שכמו בהודית כך גם בעברית, כשל לוגי אינו מחסום לחיבור מילים לכלל משפט.

אבל האבסורד לא נגמר. ברק ממשיך ושואל, האם דינו של תיקון לחוקה בטלות רק כשהוא סותר מילים מפורשות בחוקה או גם כשהוא סותר את מה שהשופט קורא בין השורות? גם כאן מגייס ברק את השיטה ההודית הנערצת הקובעת כי "לשון החוקה אינה רק לשונה המפורשת. היא כוללת גם את הלשון המשתמעת. ניתן לומר כי הלשון המשתמעת כתובה בטקסט בדיו נסתר. היא כתובה 'בין השורות'".

המסקנה היא כי "חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי" המונח על שולחנו של בית המשפט העליון מצוי בסכנת פסילה ממשית. הוא לא צריך לסתור מילים מפורשות שנקבעו בחוק יסוד אחר. די שיסתור את מה שכתוב בין השורות, בדיו נסתר שרק בני הקאסטות הגבוהות יכולים לקרוא.

כל מי שמכיר את אליטת אהרן ברק וחסידיו יודע כי היא סוגדת לתרבות אירופה המערבית וצפון אמריקה, ובזה להודו ותורכיה ואחיותיהן. נראה כי דווקא בוז זה יצר לה שותפות גורל עם בני האליטות של הודו ותורכיה שסללו בארצותיהן דרכים לבידול האליטה ולשימור כוחה אל מול המון העם הנבער. אין נוח יותר מללכת בדרך שכבשה אליטה זהה להתמודדות עם בני הקאסטות התחתונות.

על הזהות בין בני הקאסטות העליונות של ישראל ושל הודו ניתן ללמוד מדברי אהרן ברק – נשיא הקאסטה הנאורה העליונה: "כאשר ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינם ניתנים ליישוב עם ערכיה כמדינה דמוקרטית, אין מנוס מהכרעה. הכרעה זו צריכה להיעשות לדעתי לפי תפיסותיו של הציבור הנאור בישראל".