חשין על ´נוהל שכן´: אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי

בג"ץ בהרכב השופטים: ברק חשין ובייניש, קבע אתמול כי נוהל 'אזהרה מוקדמת' המכונה "נוהל שכן", אינו חוקי.

, ג' בתשרי תשס"ו | עודכן: 16:37

השופט חשין כותב בהחלטה המצטרפת לדעתו של השופט ברק, כי היתה זו סוגיה קשה ביותר עד כדי כך "ששופט יכול שישאל עצמו מה טעם בחר בייעוד השפיטה ולא במקצוע אחר לענות בו".

כתבתנו רותי אברהם מוסרת כי השופט חשין כותב עוד: "אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי. כל פתרון שאבחר בו יבואו ימים ואתחרט על בחירתי. אכן אין כלל משפטי ברור שיורנו הדרך ואנו – בדרך נכריע".

הסיבה לדעת חשין שיש לאסור 'נוהל שכן' היא משום שחשוב שתהיה "הוראה כתובה ברורה ונקיה" שכן מדובר בהוראה שיישומה הוא ב"שטח הפתוח. בתנאי לחץ, מתח,
בתנאים של סיכון חיי אדם – תושבים וחיילים". לפיכך
"סטיה קלה מן ההוראה, וירדנו אל השוליים האסורים, גלשנו מן המותר אל האסור. הפיתוי רב הוא והצידוק יימצא בנקל. אכן כעוצמת הסיכון כן עוצמת הפיתוי בתנאי השטח לסטות מן הנוהל". לכך כותב חשין יש להוסיף את "סכנת השיגרה" המאיימת להפוך את הנוהל ל"רגיל ושגרתי, מעשה בירוקרטיה".

יחד עם זאת חשין תוהה אם היה מוצדק לשלול לגמרי את הנוהל והאם אכן בכל מקרה היעזרות בתום לב בשכן היא בלתי מידתית? "הנה הוא אותו מחבל מסוכן שידיו מלאו דם ופניו מועדות אך לרע. המחבל מסתתר בבית והפקודה היא לתופסו 'חי או מת'. על פקודה זו אין חולקים והשאלה אינה אלא מה ייעשה ומה לא ייעשה לביצועה של הפקודה. לפתע מופיע בזירה אב המשפחה המתגוררת בבית. קודם לכן הלך האב לחנות לקנות מצרכי מזון למשפחה, ועתה שב לביתו המכותר באנשי צבא ובבית מצויים אשתו ושמונת ילדיו. האב המבוהל והחרד שומע מאנשי הצבא את שהוא שומע ונענה הוא על אתר להצעת הצבא- אפשר אף שזו היא בקשתו – כי יקרא לבני משפחתו לעזוב את הבית, והכל עפ"י הנוהל הכתוב. והנה אוסרים אנו על הצבא להתיר לאב כך להגן על בני משפחתו. אכן לא בכל מקרה כך הוא ואולם גם מקרה כזה שיארע מקרה זה או מקרה בדומה לו".

מדובר לדבריו במצב שבו "כלו כל הקיצין" והצבא עשה שימוש בכל אמצעי למעט פריצה אלימה לבית, והמחבל בשלו, לא נכנע. "עומדים אנו איפוא לפני הברירה הבאה: היעזרות באב להזהיר את בני המשפחה או פריצה לבית הכרוכה בסכנת חיים לתושבי הבית ולחיילים. אי הכרה בנוהל בנסיבות כגון אלו אינו פשוט כל עיקר".

"אם חרף כל אלה אמרתי אסכים לחוות דעתו של הנשיא, כך החלטתי משנתתי דעתי לנוסחה שאומצה בפרשת הועד הציבורי נגד עינויים. הנוסחה היא נוסחה של 'מראש' ו'בדיעבד', ולענייננו - אף על דרך של קל וחומר. ואפשר אף שהחיים ילמדונו אחרת והגלגל יתהפך", מסכם חשין את החלטתו.