ביום שלישי האחרון נאם פרופ' אהרון ברק, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, ביום עיון שנערך בבית הספר למשפטים במרכז הבינתחומי בהרצליה.
בדבריו טען ברק כי סמכותה של כנסת ישראל לכונן חוקה באה מכוח מגילת העצמאות שהסמיכה אותה לכך. לאור זאת, מגילת העצמאות גם מגבילה את היקף סמכותה של הכנסת לכונן חוקה, או כפי שהדברים מכונים כיום – לחוקק חוקי יסוד.
לטענתו של פרופ' ברק, הכנסת איננה רשאית לחוקק חוקי יסוד המנוגדים לעקרונותיה של מגילת העצמאות, ואם היא תחוקק חוקי יסוד כאלו – בית המשפט העליון יהיה רשאי לפסול אותם.
בנאומו טען ברק כי אם הכנסת תחוקק חוק יסוד שיהפוך את מדינת ישראל למדינה שאינה דמוקרטית, או למדינה שאיננה יהודית, או למדינה דו לאומית, חוק יסוד כזה לא יהיה תקף. ברק אף טען כי גם חוק יסוד שיקבע שעקרונות הדמוקרטיה עליונים על עקרונות המדינה היהודית או להפך, אינו תקף - ובית המשפט העליון צריך לפסול אותו.
לכאורה היינו צריכים לשמוח על "מעמד העל" החוקתי שפרופ' אהרן ברק טוען שיש למגילת העצמאות, יען כי המגילה היא אחד הטקסטים הציוניים ביותר שנכתבו כאן במאה השנים האחרונות. אז למה זה כל כך מטריד?
1. אריה דרעי אמר פעם: אני נגד חוקי יסוד, גם אם יחוקקו את עשרת הדיברות. למה? כי מי שמפרש אותם הם שופטי בית המשפט העליון.
כבר בדבריו של ברק עלה בבירור שמגילת העצמאות שלה הוא רוצה להעניק מעמד על, היא לא בדיוק המגילה הקונקרטית, אלא האידאה פיקס שיש לברק בראש על המגילה. הראיה לכך היא ייחוס קביעת האופי הדמוקרטי של המדינה למגילה, בעוד כידוע הדמוקרטיה נעדרה מהמגילה ממש לא במקרה.
בקיצור, מעמד העל לא ינתן למגילת העצמאות במלואה, על כל חלקיה, אלא לאותם חלקים מתוכה שאותם שופטי בית המשפט העליון אוהבים. כך שזה שהמגילה היא טקסט ציוני יפה כל כך, לא מבטיח שזה הכיוון שאליו המגילה תילקח בפועל.
2. על מנת שלא תחשבו שזה חשש שווא, נזכיר רק שישנן לפחות שתי יוזמות על הפרק שעלולות להיבלם בבית המשפט העליון על בסיס התזה הזו של פרופ' ברק, ובנאום הן נרמזו כמעט במפורש.
היוזמה הראשונה היא חוק הלאום. ברור שברק לא רואה בעין יפה את חוק הלאום, בטח לא בגרסתו הנוכחית. כל גרסה של חוק הלאום שתדגיש את יהדותה של המדינה על חשבון הדמוקרטיות שלה אמורה להיפסל בבית המשפט העליון. ואם זה נשמע לכם כמו איום סרק, אז רק נזכיר ששופטי העליון כבר הבהירו שהם מוסמכים לפסול חוקי יסוד.
יוזמה נוספת, שנמצאת בשלב הרבה פחות מתקדם, היא יוזמת הריבונות. אין לי הוכחה לכך, אבל דומני שהמשפט שבו הבהיר ברק שבית המשפט העליון מוסמך לפסול חוק שיהפוך את מדינת ישראל למדינה דו לאומית מכוון כנגד היוזמה הזו, מה שעשוי ברגע האמת להקשות עליה מאוד ואולי אפילו לסכל אותה.
3. מתן מעמד העל הבכיר ביותר למגילה, שהיא טקסט שכבר נחתם ואיננו ניתן יותר לשינוי, הופך את מדינת ישראל לגרסה מודרנית לתיאוקרטיה. כזו שבה יש טקסט יסוד אחד שאותו ניתן "לדרוש" אבל לעולם לא לשנות.
הפרינציפ של דמוקרטיה הוא ששום טקסט איננו "קדוש". החוקה היא טקסט היסוד, אבל הטקסט הזה תמיד ניתן לשינוי. סמכות הכינון (חקיקת החוקה) קיימת תמיד, גם אם הפרוצדורה מורכבת, אחרת הפכנו מדמוקרטיה לדת חילונית.
מאחר שאין פרוצדורה לעדכון מגילת העצמאות, הכפפת ה"חוקה" למגילה היא צעד בלתי דמוקרטי בעליל. אגב, מדינת ישראל לא "המציאה" לא את הרעיון של "הצהרת עצמאות" ולא את הרעיון של "חוקה", אבל הרעיון שלפיו החוקה כפופה להצהרה הוא, כך נדמה לי, רעיון "כחול לבן"
4. יש משהו מאוד מטריד בדרך שבה ברק ממשיך, גם כעשור וחצי אחרי פרישתו, להמשיך לנסות להנחות את בית המשפט העליון ואת שופטיו. ברק לא מוכן לזוז הצידה, ומתעקש להמשיך להוביל את המהפכה החוקתית שיצר לעבר השלב השני שלה
ברק לא משאיר את השטח ליורשיו ומתעקש להציב בפני המערכת קו שרק הופך לרדיקלי יותר ויותר עם השנים. זה מטריד בעיקר בגלל שלדברים של ברק יש הרבה מאוד השפעה על המערכת גם כיום, ורבים מהשופטים רואים את עצמם כתלמידיו.
התחושה היא שמאחורי הקלעים של המהפכה החוקתית השניה שאנחנו ממש עומדים בעיצומה עומד ברק, ורק לעיתים רחוקות אנחנו מקבלים הצצה לדרך שבה זה מתרחש. כאשר זה קורה באירוע פומבי אנחנו רואים את זה פתאום, אבל הזירה שבה זה קורה באופן מתמיד היא זירת הכתיבה האקדמית, שאליה הציבור הרחב הרבה פחות חשוף.