השופט נעם סולברג: פרשנות, סבירות, מידתיות

פרשנות, סבירות, מידתיות: ערכים סובייקטיביים, שופטים אובייקטיביים. קטעים מנאומו של השופט נעם סולברג בכנס העמותה למשפט ציבורי.

השופט נעם סולברג , ח' בכסלו תש"פ

שופט בית המשפט העליון נועם סולברג
שופט בית המשפט העליון נועם סולברג
צילום: מרים אלסטר, פלאש 90

נער הייתי (במשרד המשפטים), גם זקנתי (בבית המשפט), ולא ראיתי, כמעט, פסק דין משמעותי שניתן על-ידי בית המשפט העליון במהלך השנים – לבטח בתחום המשפט הציבורי – שאינו מבוסס, באופן זה או אחר, על דיון או שימוש באחד מן הכלים הללו – פרשנות, סבירות, ומידתיות...

ניסיוני השיפוטי מלמד אותי, כי יש טעם לשוב ולבחון מנקודת מבט ביקורתית, היבטים מסוימים של השימוש שעושה בית המשפט בכלים הללו – פרשנות, סבירות, ומידתיות. באופן קונקרטי, ברצוני לעמוד על מצבים המעוררים ביתר שאת מתח בין שיקול דעתו של השופט, לבין שיקול דעתה של הרשות השלטונית – תהא זו המחוקקת או המבצעת. ישנן גישות שונות באשר לאופן שבו יש להתמודד עם מתח זה. ההכרעה בין הגישות הללו, נגזרת במידה רבה מן האופן שבו אנו מגדירים את גבולות שיקול הדעת השיפוטי, ובאופן רחב יותר – מן האופן שבו אנו תופסים את תפקידו של בית המשפט בחברה דמוקרטית...

ברק נדרש למתח שבין עילת הסבירות, לבין עקרון שיקול הדעת המינהלי, ומיישב אותו באמצעות 'מתחם הסבירות'. לאמור: שיקול הדעת המינהלי קובע חופש בחירה בין אפשרויות שונות; עקרון הסבירות קובע מתחם של אפשרויות שהן סבירות בנסיבות העניין. לרשות המינהלית נתון אפוא חופש פעולה במסגרת 'מתחם הסבירות'. כל עוד החלטתה אינה חורגת ממתחם זה, הרי שאין עילה לפוסלה, גם אם בית המשפט סבור כי זו אינה ההחלטה הנבונה או היעילה ביותר. ברם, אם חרגה ההחלטה מ'מתחם הסבירות', קרי – אם היתה זו החלטה בלתי סבירה 'באופן מהותי' ו'קיצוני', או אז יורה בית המשפט על פסילתה.

ברבות השנים הפכה גרסה זו של עילת הסבירות שם כולל לעקרון הסבירות, תוך טשטוש ההבחנה בינה לבין עילות הביקורת המינהלית המסורתיות – חוסר סמכות, שרירות, שיקולים זרים ועוד. לשם הנוחות, אכנה את עילת הסבירות של דפי זהב 'סבירות מהותית' – כינוי שדבק בה לאורך השנים.

עילת הסבירות המהותית, בהתאם להלכת דפי זהב, מחילה את עקרון איזון האינטרסים גם ביחס למצבים שבהם אין מדובר בהחלטה מינהלית הפוגעת בזכות יסוד. משמעות הדברים היא, שכאשר בוחן בית המשפט החלטה מינהלית מעין זו, "הריהו בוחן סבירות מחוץ להקשר של נורמה משפטית, סבירות שאינה נוגעת לחוקיות האקט, אלא לתוכנו, וזאת בחריגה מן המשפט המינהלי המוכר". במילים אחרות, בית המשפט חורג מן התפקיד הטבעי שהוא נועד למלא, ובא בתחומה של הרשות המבצעת.

ואם תאמרו: אין השופט שם עצמו בנעלי הרשות, שהרי נתון לה לרשות חופש הבחירה להכריע בין אפשרויות שונות הנמצאות ב'מתחם הסבירות', אף אני אשאל: כיצד משרטטים את גבולותיו של 'מתחם הסבירות' בכל עניין ועניין? ומה באשר למצבים שבהם ההכרעה היא בינארית (כגון החלטות בעניין מינויים או העמדה לדין)?

אכן, בהעדר תורת הפעלה סדורה וברורה לעילת הסבירות המהותית, עלול ההליך השיפוטי לאבד מן המימד האובייקטיבי המאפיין אותו.

אם היה מתמצה השימוש בעילת הסבירות המהותית, באותם מצבים שבהם ישנו קושי להוכיח אחת מן העילות הקונקרטיות, אפשר שלא היתה מתעוררת מחלוקת של ממש. אך זה אינו המצב. בפועל, כפי שמלמדים אותנו פסקי דין רבים שניתנו במהלך השנים, השימוש בעילת הסבירות המהותית חרג הרבה מעבר למצבים של קשיי הוכחה, ושימש את בית המשפט בשורה של הכרעות בעלות אופי ערכי-נורמטיבי, או כאלו הכרוכות בשיקולי מדיניות: קביעת נורמות אתיות שלהן כפופה הרשות המבצעת; חיוב הרשות המבצעת לבצע פעולות שנודעות להן השלכות תקציביות משמעותיות; ביקורת על החלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה, וכיוצא באלו סוגיות ציבוריות-ערכיות. חלקן עוררו עניין, שלא לומר 'סערה', וזכו לדיון נרחב; חלקן עברו בשקט יחסי, מחמת 'חוסר עניין לציבור'.

בפועל, נראה כי אין שום דרך מעשית להציב גבול לשימוש שייעשה בעילת הסבירות המהותית. משעה שהוכשר השימוש בעילת הסבירות המהותית, שוב אין יכולת אפקטיבית להגביל את היקפה. פתחנו פתח כחודו של מחט, והוא נתרחב והיה לפתחו של אולם. אכן, בהעדר תוכן ממשי שינחה את בית המשפט במלאכתו, שוב לא נותר לכאורה דבר מלבד "דעותיהם ותחושות הצדק של שופטי ההרכב" (כלשונה של מ' שקד). השימוש ברטוריקה מרסנת של חוסר סבירות 'מהותי' או 'קיצוני', 'מתחם סבירות' וכיוצא באלו מונחים עמומים, אינו משנה את העובדה הפשוטה שבמבחן התוצאה, עילת הסבירות המהותית היא כחומר ביד השופט היוצר – ברצותו מרחיב, ברצותו מקצר.

אני מאמין כי הפתרון לקשיים שמציבה לפתחנו עילת הסבירות המהותית, איננו בביטולה. אך גם הותרתה על כנה, במתכונתה הנוכחית, אינה מניחה את הדעת. הפתרון עשוי להימצא, לעניות דעתי, בהבחנה בין דרג נבחר לדרג מקצועי. כלפי מה הדברים אמורים?

החלטות המתקבלות על-ידי דרג נבחר – ממשלה, שרים, ראשי רשויות – הן על-פי רוב החלטות המשקפות תפיסת עולם; תפיסת עולם ערכית, תפיסת עולם מקצועית. לעתים עוסקות ההחלטות בסוגיה נקודתית, לרוב עניינן בהתוויית מדיניות הנושאת עמה משמעויות רוחביות. עובדה זו כשלעצמה, אינה מחסנת החלטות אלו מפני ביקורת שיפוטית. יחד עם זאת, מן הראוי כי אופיין של החלטות אלו יכתיב את היקפה של הביקורת. ביקורת שיפוטית המבוססת על עילת הסבירות המהותית, הרחבה, העמומה, אינה הולמת ביקורת שיפוטית על החלטות המשקפות הכרעה ערכית-מקצועית של דרג פוליטי נבחר. היא פוגעת בגרעין הקשה של עקרון הפרדת הרשויות. נעדרים ממנה שני היסודות שעליהם עמדתי לעיל: מומחיות והכשר דמוקרטי. גם הניסיון בשטח מלמד, כי הביקורת נגד השימוש בעילת הסבירות המהותית, מופנית בעיקרו של דבר כלפי אותם מצבים, שבהם מתערב בית המשפט בשיקול דעתו של דרג נבחר.

שונים הם פני הדברים ביחס להחלטות המתקבלות על-ידי דרג מקצועי. בדבּרי על החלטות הדרג המקצועי, כוונתי למה שאנחנו מכירים בתור 'ביורוקרטיה' – מכרזים, היתרים, רישיונות, אישורים וכיוצא באלו הליכים מינהליים המתישים כוחו של אדם. הצד השווה בהחלטות אלו, שרובן ככולן החלטות נקודתיות; ועניינן ישום מדיניות, להבדיל מהתוויית מדיניות. במצבים מעין אלו, ישנה הצדקה רבה יותר לשימוש בעילת הסבירות המהותית. אמנם כן, בדומה להחלטות של דרג נבחר, גם ביחס להחלטות של דרג מקצועי נעדר בית המשפט את יסוד המומחיות. יחד עם זאת, מצד ההכשר הדמוקרטי, התערבותו של בית המשפט בשיקול דעתו של פקיד מקצועי שאינו נבחר, היא צעד לגיטימי יותר. פגיעתה הפוטנציאלית בעקרון הפרדת הרשויות, מתונה הרבה יותר.