התייחסותה של נשיאת ביהמ"ש העליון דורית ביניש לסוגיית שחיתות של נבחרי ציבור באה על רקע הכוונה לשמר את שלטונה של דיקטטורת בג"ץ. כך אומר עו"ד יורם שפטל בראיון לערוץ 7. בדברי ביניש מצוי לדבריו "הבסיס האידיאולוגי של האקטיביזם השיפוטי שמזמן הפך לאימפריאליזם שיפוטי ובהמשך התפתח והפך לשיטת משטר ייחודית שאין כמוה בעולם – "דיקטטורת בג"ץ".
לדבריו "מזה עשור, בג"ץ הוא הפורום הפוליטי המרכזי במדינת ישראל וכל השאלות הפוליטיות המכריעות במדינה מוצאות בסופו של דבר את הכרעתן בבג"ץ. מצב זה אין לו אח ורע בעולם כולו". כדי לשמר אותו ו"למנוע מצב שיותר ויותר אנשים ישאלו כיצד 9 אנשים שבחרו את עצמם הם אלו שקובעים את המתרחש במדינה, ולא אזרחי המדינה באמצעות הכנסת והממשלה שנבחרו על ידם בבחירות דמוקרטיות, צריך יום יום להצביע על המערכת הפוליטית כמושחתת, כרקובה, כאינה מתפקדת וככזו שאינה ראויה לאמון ואי אפשר להפקיד בידיה דבר". כך לדברי שפטל נוהגות כל החונטות בעולם, זו שבדרום אמריקה וזו שחוללה את ההפיכה הצבאית בתאילנד. כולן נושאות את "הדגל האידיאולוגי של המלחמה בשחיתות".
את הנסיון למצוא בדברי ביניש על השחיתות רמז לנשיא, שולל שפטל. יתירה מכך לדעתו על בג"ץ לדחות על הסף עתירה נגד הנשיא. "בשום אופן לא יכול להיות שבג"ץ לא ידחה על הסף עתירה נגד הנשיא הקוראת לו להתפטר בשל חקירה פלילית. חוק יסוד הנשיא קובע בבירור כי לא ניתן להגיש נגד הנשיא כתב אישום כל עוד הוא מכהן בתפקידו. זה אומר שהמחוקק לקח בחשבון שנגד הנשיא ניתן יהיה להגיש כתב אישום, מבחינה עובדתית. אך המחוקק עוצר את היועץ המשפטי לממשלה ואומר כי להגשת כתב האישום, נא להמתין שהנשיא יסיים כהונתו כחור. בעיני ביהמ"ש העליון לא מוצא חן שמכהן נשיא אשר נגדו מתנהלת חקירה? מי פה המחוקק במדינה? ביהמ"ש העליון או הכנסת".
כתבתנו רותי אברהם מוסרת כי דברי ביניש נאמרו במסגרת כנס הנערך באוניברסיטה העברית לרגל פרישת ברק, והעוסק בשיטתו המשפטית.
נשיאת ביהמ"ש העליון דורית ביניש סקרה את מה שהיא כינתה "תורת חיים לשופט" שהתווה ברק. ברק לדבריה יצר "כלי שסתום" עבור השופטים ונתן להם משמעות. היא מנתה את הכלים: הסבירות, המידתיות, תום הלב, תורת האיזונים בין ערכים מתנגשים, פרשנות תכליתית תקנת הציבור. בכלים אלו עשה ברק שימוש "כאמצעי לפיתוח המשפט והתאמתו למציאות החיים".
"כמומחה בינלאומי למשפט חוקתי בחן ברק את היקף זכויות האדם ואת היקף פרישתה של הזכות לכבוד וזכויות אחרות אל מול מידת ההגנה הניתנת להן, תהליך הבחינה הנוגע לשאלות – מה נכלל בגדר היקף הזכות ומה בגדר ההגנה עליה – מצוי בעיצומו גם כיום", אמרה ביניש.
למרות האקטיביזם של ברק שהתבטא "בפיתוח כלים לשינוי הדין הקיים או ליצירת דין חדש", בתחומים רבים הוא גילה "איפוק וריסון שיפוטיים", אמרה. דוגמא לכך "סוגיית הביקורת החוקתית על חקיקת הכנסת", שבמהלכה הוא פסל חקיקה של הכנסת רק בחמישה מקרים, בהם סוגיית ערוץ 7 וחוק ההתנתקות. "די היה בפוטנציאל לפסילת חקיקת הכנסת על פי גישתו של בית משפט זה שברק בין מוביליה, כדי ליצור מתח טבעי בין הרשויות, בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת", הדגישה ביניש.
כלי נוסף שבו עשה ברק שימוש כדי להניע את המחוקק 'לומר את דברו', ולהמנע מפסילת 'הסדר חקיקתי', היא "טכניקת ההשעיה", במסגרתה איפשר ברק למחוקק "לומר את דברו לשם תיקון הדין הקיים כמו בסוגיית גיוס בחורי הישיבות ואזורי עדיפות לאומית. ...זאת לצורך עידוד מציאת פתרונות מוסכמים בנושיאם רגישים השנויים במחלוקת חברתית וציבורית".
ברק לדבריה עשה שימוש אקטיביסטי בכלים שיצר בדרך פסיקתית "כל אימת שסבר כי הדבר מתחייב לצורך הגנה על ערכי היסוד ולצורך התאמת המשפט למציאות". בין השינויים מנתה ביניש את "הסדרים שיצר בתחום דיני המשפחה בהם "החלת הדין האזרחי בבתי הדין הרבניים בעניני רכוש לשם הגנה על השוויון, החלת חזקת השיתוף על בני זוג לרבות ידועים בציבור ובשנים האחרונות, הכרה במזונות אזרחיים בין בני זוג שנישאו בנישואי פרגוואי בהיותם בישראל. דוגמא נוספת להתפתחות ניתן למצוא בפסיקתו בנוגע להחלת כללי המשפט הבינלאומי לשם הגנה על זכויות האדם בשטחים. ..בשנים האחרונות פיתוח ברק את השימוש הנרחב גם באמנות זכויות האדם אף כי נמנע מלהכריע בשאלת תחולתן בשטחים. השימוש באמנות אלה תרם לחיזוק ההגנה על זכויות האדם"
ברק התווה דרך לדבריה, להתייחסות לסוגיות שחיתות שלטונית "אין בית המשפט יכול להשלים עם זלזול בערכים הדמוקרטיים הבסיסים, העולים לעתים כדי הפרת חובת הנאמנות המוטלת על נושאי תפקיד ציבורי כלפי הציבור. עלינו לזכור כי אי קיום נורמות התנהגות ראויות בשלטון אין משמעותו רק השחתה של מוסדות השלטון כלפי עצמם במבט פנימה. זוהי תופעה העלולה לפגוע בשוויון בפני החוק ובהגנה על זכויות האדם בחברה. מטעמים אלה, כאשר בית-המשפט נזקק לנושאים הכרוכים בנורמות פסולות במינהל הציבורי ובמוסדות השלטון, אין לומר כי הוא חורג מתפקידו המובהק או פוגע בעקרון הפרדת הרשויות. עשייתו של בית-המשפט בתחומים אלה נעשית מתוך כיבוד המוסדות השלטוניים וכדי לאפשר את תיפקודם התקין למען הציבור בכללותו, ולא מתוך שאיפה לחדור לתחומם ולפגוע במעמדם. אין בית-המשפט שם עצמו במקום רשות שלטונית אחרת. הוא שומר על מערך האיזונים בין זרועות השלטון השונות ומגן על הדמוקרטיה המהותית שלנו".
לדבריו "מזה עשור, בג"ץ הוא הפורום הפוליטי המרכזי במדינת ישראל וכל השאלות הפוליטיות המכריעות במדינה מוצאות בסופו של דבר את הכרעתן בבג"ץ. מצב זה אין לו אח ורע בעולם כולו". כדי לשמר אותו ו"למנוע מצב שיותר ויותר אנשים ישאלו כיצד 9 אנשים שבחרו את עצמם הם אלו שקובעים את המתרחש במדינה, ולא אזרחי המדינה באמצעות הכנסת והממשלה שנבחרו על ידם בבחירות דמוקרטיות, צריך יום יום להצביע על המערכת הפוליטית כמושחתת, כרקובה, כאינה מתפקדת וככזו שאינה ראויה לאמון ואי אפשר להפקיד בידיה דבר". כך לדברי שפטל נוהגות כל החונטות בעולם, זו שבדרום אמריקה וזו שחוללה את ההפיכה הצבאית בתאילנד. כולן נושאות את "הדגל האידיאולוגי של המלחמה בשחיתות".
את הנסיון למצוא בדברי ביניש על השחיתות רמז לנשיא, שולל שפטל. יתירה מכך לדעתו על בג"ץ לדחות על הסף עתירה נגד הנשיא. "בשום אופן לא יכול להיות שבג"ץ לא ידחה על הסף עתירה נגד הנשיא הקוראת לו להתפטר בשל חקירה פלילית. חוק יסוד הנשיא קובע בבירור כי לא ניתן להגיש נגד הנשיא כתב אישום כל עוד הוא מכהן בתפקידו. זה אומר שהמחוקק לקח בחשבון שנגד הנשיא ניתן יהיה להגיש כתב אישום, מבחינה עובדתית. אך המחוקק עוצר את היועץ המשפטי לממשלה ואומר כי להגשת כתב האישום, נא להמתין שהנשיא יסיים כהונתו כחור. בעיני ביהמ"ש העליון לא מוצא חן שמכהן נשיא אשר נגדו מתנהלת חקירה? מי פה המחוקק במדינה? ביהמ"ש העליון או הכנסת".
כתבתנו רותי אברהם מוסרת כי דברי ביניש נאמרו במסגרת כנס הנערך באוניברסיטה העברית לרגל פרישת ברק, והעוסק בשיטתו המשפטית.
נשיאת ביהמ"ש העליון דורית ביניש סקרה את מה שהיא כינתה "תורת חיים לשופט" שהתווה ברק. ברק לדבריה יצר "כלי שסתום" עבור השופטים ונתן להם משמעות. היא מנתה את הכלים: הסבירות, המידתיות, תום הלב, תורת האיזונים בין ערכים מתנגשים, פרשנות תכליתית תקנת הציבור. בכלים אלו עשה ברק שימוש "כאמצעי לפיתוח המשפט והתאמתו למציאות החיים".
"כמומחה בינלאומי למשפט חוקתי בחן ברק את היקף זכויות האדם ואת היקף פרישתה של הזכות לכבוד וזכויות אחרות אל מול מידת ההגנה הניתנת להן, תהליך הבחינה הנוגע לשאלות – מה נכלל בגדר היקף הזכות ומה בגדר ההגנה עליה – מצוי בעיצומו גם כיום", אמרה ביניש.
למרות האקטיביזם של ברק שהתבטא "בפיתוח כלים לשינוי הדין הקיים או ליצירת דין חדש", בתחומים רבים הוא גילה "איפוק וריסון שיפוטיים", אמרה. דוגמא לכך "סוגיית הביקורת החוקתית על חקיקת הכנסת", שבמהלכה הוא פסל חקיקה של הכנסת רק בחמישה מקרים, בהם סוגיית ערוץ 7 וחוק ההתנתקות. "די היה בפוטנציאל לפסילת חקיקת הכנסת על פי גישתו של בית משפט זה שברק בין מוביליה, כדי ליצור מתח טבעי בין הרשויות, בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת", הדגישה ביניש.
כלי נוסף שבו עשה ברק שימוש כדי להניע את המחוקק 'לומר את דברו', ולהמנע מפסילת 'הסדר חקיקתי', היא "טכניקת ההשעיה", במסגרתה איפשר ברק למחוקק "לומר את דברו לשם תיקון הדין הקיים כמו בסוגיית גיוס בחורי הישיבות ואזורי עדיפות לאומית. ...זאת לצורך עידוד מציאת פתרונות מוסכמים בנושיאם רגישים השנויים במחלוקת חברתית וציבורית".
ברק לדבריה עשה שימוש אקטיביסטי בכלים שיצר בדרך פסיקתית "כל אימת שסבר כי הדבר מתחייב לצורך הגנה על ערכי היסוד ולצורך התאמת המשפט למציאות". בין השינויים מנתה ביניש את "הסדרים שיצר בתחום דיני המשפחה בהם "החלת הדין האזרחי בבתי הדין הרבניים בעניני רכוש לשם הגנה על השוויון, החלת חזקת השיתוף על בני זוג לרבות ידועים בציבור ובשנים האחרונות, הכרה במזונות אזרחיים בין בני זוג שנישאו בנישואי פרגוואי בהיותם בישראל. דוגמא נוספת להתפתחות ניתן למצוא בפסיקתו בנוגע להחלת כללי המשפט הבינלאומי לשם הגנה על זכויות האדם בשטחים. ..בשנים האחרונות פיתוח ברק את השימוש הנרחב גם באמנות זכויות האדם אף כי נמנע מלהכריע בשאלת תחולתן בשטחים. השימוש באמנות אלה תרם לחיזוק ההגנה על זכויות האדם"
ברק התווה דרך לדבריה, להתייחסות לסוגיות שחיתות שלטונית "אין בית המשפט יכול להשלים עם זלזול בערכים הדמוקרטיים הבסיסים, העולים לעתים כדי הפרת חובת הנאמנות המוטלת על נושאי תפקיד ציבורי כלפי הציבור. עלינו לזכור כי אי קיום נורמות התנהגות ראויות בשלטון אין משמעותו רק השחתה של מוסדות השלטון כלפי עצמם במבט פנימה. זוהי תופעה העלולה לפגוע בשוויון בפני החוק ובהגנה על זכויות האדם בחברה. מטעמים אלה, כאשר בית-המשפט נזקק לנושאים הכרוכים בנורמות פסולות במינהל הציבורי ובמוסדות השלטון, אין לומר כי הוא חורג מתפקידו המובהק או פוגע בעקרון הפרדת הרשויות. עשייתו של בית-המשפט בתחומים אלה נעשית מתוך כיבוד המוסדות השלטוניים וכדי לאפשר את תיפקודם התקין למען הציבור בכללותו, ולא מתוך שאיפה לחדור לתחומם ולפגוע במעמדם. אין בית-המשפט שם עצמו במקום רשות שלטונית אחרת. הוא שומר על מערך האיזונים בין זרועות השלטון השונות ומגן על הדמוקרטיה המהותית שלנו".