תשעה שופטים של בית המשפט העליון קבעו היום בדיון שנערך בהרכב מורחב כי תיקון 28 לפקודת בתי הסוהר, הקובע כי יוקם בישראל בית סוהר שינוהל ויופעל על ידי תאגיד פרטי, בטל.

השופטים הסבירו כי עצם העברת הסמכויות לניהול בית סוהר מידי המדינה, הפועלת בשם הציבור, לידיו של זכיין פרטי, הפועל למטרת רווח, גורמת לפגיעה קשה וחמורה בזכויות האדם הבסיסיות של האסירים לחירות אישית ולכבוד האדם. פסק הדין העיקרי ניתן על ידי הנשיאה ד' ביניש אליה הצטרפו השופטים ריבלין, פרוקצ'יה, גרוניס, נאור, ארבל, סג'ובראן וחיות; השופט לוי בדעת מיעוט סבר כי בשלב זה אין לבטל את החוק. העתירה שבה ניתן פסק הדין הוגשה על ידי חטיבת זכויות האדם במכללה האקדמית למשפטים ברמת-גן, שאליה הצטרפו עותרים נוספים.

בפסק הדין עמדה הנשיאה ביניש על כך שתיקון 28 לפקודת בתי הסוהר מקנה לזכיין, שהוא תאגיד פרטי הפועל למטרות רווח, ולעובדיו סמכויות פוגעניות ביותר כלפי האסירים בבית הסוהר בניהול פרטי. כך למשל, רשאי מנהל בית הסוהר בניהול פרטי להורות על החזקת אסיר בהפרדה מינהלית למשך פרק זמן של עד 48 שעות, להורות על ביצוע בחינה חזותית של גופו העירום של אסיר ולאשר שימוש בכוח סביר לשם עריכת חיפוש באסיר. סמכויות פוגעניות נוספות נתונות לעובדי הזכיין הפרטי הכפופים למנהל בית הסוהר. סמכויות אלה הן אמנם מצומצמות יותר מהסמכויות הנתונות לסוהרי ולקציני השב"ס, אך עדיין מדובר בסמכויות פוגעניות ביותר כלפי האסירים. בפסק דינה הדגישה הנשיאה ביניש כי תיקון 28 נחקק אמנם מתוך רצון להביא לשיפור בתנאי הכליאה של אסירים בישראל, אולם תכליתו העיקרית של התיקון היא תכלית כלכלית של רצון להביא לחיסכון כספי רב ככל הניתן למדינה. אלמלא הייתה תכלית כלכלית זו בבסיסו של תיקון 28 כלל לא היה צורך לחוקקו, שכן ניתן היה להביא לשיפור בתנאי האסירים גם במסגרת החוקית שהייתה קיימת לפני חקיקת התיקון. בהקשר זה הדגישה הנשיאה ביניש כי על אף שבית המשפט העליון אינו נוהג להתערב במדיניות הכלכלית עליה מחליטות הממשלה והכנסת, הרי כשמדובר בחקיקה הפוגעת בזכויות החוקתיות הבסיסיות ביותר, אז הפן הכלכלי באותה חקיקה אינו הפן המכריע בעריכת הביקורת החוקתית על ידי בית המשפט.

בנוסף הגיעה הנשיאה ביניש למסקנה כי תיקון 28 פוגע בזכויות החוקתיות לחירות אישית ולכבוד האדם. פגיעה זו נובעת מעצם העברת סמכויות הכליאה של אסירים והסמכויות הפוגעניות הכרוכות בכך לידי תאגיד פרטי הפועל למטרות רווח, ואינה תלויה בשאלת מידת הפגיעה בזכויות האדם של האסירים שתתרחש בפועל בבית הסוהר בניהול פרטי בהשוואה למידת הפגיעה בזכויות האדם של האסירים בבתי הסוהר הציבוריים. עם זאת, ציינה הנשיאה ביניש כי החששות שהעלו העותרים כי אופן הפעלת בית הסוהר בניהול פרטי יביא לפגיעה רבה יותר בזכויות האדם של האסירים אינם משוללי יסוד.

בכל הנוגע לזכות החוקתית לחירות אישית, קבעה הנשיאה ביניש כי בהתאם לעקרונות היסוד המשטריים בישראל הסמכות להשתמש בכוח מאורגן בכלל ולאכוף את החוק הפלילי על ידי כליאת בני אדם מאחורי סורג ובריח בפרט, היא אחת מהסמכויות הבסיסיות והפוגעניות ביותר הנתונות למדינה כלפי הנתונים למרותה. כן הדגישה הנשיאה ביניש בפסק דינה כי הלגיטימיות של שלילת חירותם של פרטים תלויה בכך שהגורם השולל את החירות פועל לשם קידום האינטרס הציבורי הכללי ולא אינטרס פרטי כלשהו. לפיכך, כאשר סמכות הכליאה של אסירים נמסרת לידי תאגיד פרטי הפועל למטרת רווח, כפי שנעשה בתיקון 28, מאבדת שלילת החירות חלק ניכר מהלגיטימיות שלה, ובכך מועצמת הפגיעה בזכות לחירות אישית של האסירים מעבר לפגיעה הנובעת מן המאסר עצמו. באשר לפגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם קבעה הנשיאה ביניש כי זכות זו של האסירים בבית הסוהר בניהול פרטי נפגעת כיוון שהאסירים הופכים, למעשה, להיות לאמצעי להפקת רווח על ידי התאגיד הפרטי. עוד ציינה הנשיאה ביניש כי במנגנוני הפיקוח של המדינה על פעילות הזכיין הפרטי שנקבעו בתיקון 28 אין כדי להסיר את הפגיעה המתוארת בזכויות אדם חוקתיות, כיוון שמדובר בפגיעה הנובעת מעצם העברת סמכויות הכליאה לידי תאגיד פרטי והיא אינה תלויה במידת הפגיעה בזכויות אדם שתתרחש בפועל בין כתלי בית הסוהר שיופעל על ידיו.

משהגיעה הנשיאה ביניש לכלל מסקנה כי תיקון 28 פוגע בזכויות החוקתיות לחירות אישית ולכבוד האדם, היא הוסיפה וקבעה שתיקון 28 אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שקובעת באילו תנאים פגיעה בזכויות אדם חוקתיות תהא מותרת. בהקשר זה ציינה הנשיאה ביניש כי אף אם התכלית של תיקון 28 היא ראויה ואף אם לא ניתן היה להשיגה בדרך אחרת, הרי הפגיעה של תיקון 28 בזכויות החוקתיות לחירות אישית ולכבוד האדם אינה מידתית כיוון שהתועלת הכלכלית שהתיקון אמור להביא למדינה אינה שקולה כנגד הפגיעה בזכויות האדם של האסירים בבית הסוהר בניהול פרטי שתיגרם על ידי התיקון. בהקשר זה ציינה הנשיאה ביניש כי "יעילות" (יהא מובנו של מושג זה אשר יהא) אינה בבחינת ערך עליון, כאשר עסקינן בזכויות האדם הבסיסיות והחשובות ביותר שהמדינה מופקדת עליהן. חשוב להוסיף, כי בית המשפט קבע עוד שפסק הדין אינו שולל את האפשרות להעביר תפקידים לוגיסטיים שונים בבית הסוהר (כגון שירותי מזון, בינוי וכביסה) לידי תאגידים פרטיים. כמו כן, בפסק הדין צוין כי אינו דן בשאלת העברתם של שירותים ממשלתיים אחרים לידי תאגידים פרטיים.

שופטי ההרכב (מלבד השופט לוי) הצטרפו, כאמור, בהסכמה לפסק דינה של הנשיאה ביניש. השופטת פרוקצ'יה הדגישה בפסק דינה כי תכלית החקיקה היא מתן תנאי רווחה לאסירים, אך הפגיעה הפוטנציאלית של תיקון 28 בליבת זכויות היסוד הנתונות לאסירים חורגת מהמידה החוקתית המותרת על פי תנאיה של פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. השופטת ארבל הדגישה בפסק דינה את הפגיעה בזכות האסירים לכבוד האדם, הנגרמת על ידי תיקון 28. השופטת חיות ציינה בחוות דעתה, כי בצד בחינתו של תיקון 28 מנקודת הראות של זכויות האסירים לחירות אישית ולכבוד, יש מקום להצביע על הקשיים שמעורר התיקון מנקודת ראותו של הציבור בכללותו, כתיקון המתנגש עם עקרונות היסוד של שיטת המשפט והמשטר בישראל. השופט ג'ובראן עמד בחוות דעתו על כך שהעברת ניהול בית סוהר לידיים פרטיות מביאה להתפרקות המדינה מנדבך מרכזי בסמכותה הריבונית לענישת אזרחיה. השופט גרוניס הצטרף לפסק דינה של הנשיאה בכל הנוגע לפגיעה בחירות האישית וקבע שאינו רואה צורך להיזקק לשאלת הפגיעה בכבוד האדם בהקשר בו מדובר. המשנה לנשיאה ריבלין ציין כי הפגיעה הכרוכה בהסדר שנקבע בתיקון 28 נוגעת בשורש המבנה החוקתי הדמוקרטי. השופטת נאור ציינה כי ניתן לקבוע שקיימת פגיעה בזכות החוקתית לחירות גם ללא היזקקות לעקרון יסוד "משטרי", נוכח אופיו של ההליך הפלילי והיותו של המאסר חלק מן ההליך והדין הפלילי.

השופט לוי, שנותר כאמור בדעת מיעוט, ציין כי הוא שותף מלא לעמדת יתר חברי ההרכב בדבר הצורך להבטיח את זכויות היסוד של הכלואים ועמד בחוות דעתו על תנאי הכליאה הקשים השוררים בחלק מבתי הסוהר בישראל. השופט לוי ציין כי הוא מוכן להסכים לכך שהפרטתם של שירותי כליאה מעמיקה את הפגיעה בכבוד האסיר, ואף להניח כי הכליאה בידי זכיין פרטי מעמיקה את הפגיעה בזכות לחירות. עם זאת, לשיטתו אין מקום לקבוע בשלב זה, בו תיקון 28 טרם יושם בפועל, כי התיקון אינו חוקתי ומן הראוי היה להמתין ולראות את תוצאות יישום התיקון והאם הוא מביא לשיפור במצבם העגום של תנאי הכליאה בישראל.