היועץ המשפטי לשיפוט רבני, הרב עו"ד שמעון יעקבי, קובע בחוות דעת שהוגשה לפרקליטות, כי לבי"ד רבני סמכות לדון בתוקפו של גיור, כאשר שאלה זאת מונחת לפתחו אגב שאלה הנוגעת לנישואין וגירושין, שהינם בסמכות השיפוט הייחודית של בתי הדין הרבניים.
חוות הדעת הוכנה לבקשת הפרקליטות, במסגרת הדיון שנערך בבג"ץ בעתירה שהוגשה נגד החלטת הרכב בית הדין הרבני הגדול בראשות הדיין הרב אברהם שרמן, אשר עורר את שאלת כשרות גיורה של אישה שהגיעה לבית הדין לצורך גירושין.
הסערה התעוררה בעקבות קביעת בית הדין הרבני האזורי באשדוד בתיק הגירושין של פלונית, גיורת ילדת דנמרק. אגב הליך הגירושין היא נשאלה האם היא מקיימת תורה ומצוות וענתה כי אינה שומרת שבת וטהרת המשפחה. סודר לצדדים גט, אך לא נמסרה לצדדים תעודת גירושין.
לאחר מכן, פסק בית הדין באשדור כי פלונית איננה יהודיה ולכן הנישואין בטלים ולא היה צורך לסדר ביניהם גט. כן הורה בית הדין לרשום את פלונית וילדיה ברשימת מעוכבי החיתון. בית הדין הרבני הגדול דחה את הערעור, שהוגש על פסק דין זה, וקבע כי שאלת יהדותה של פלונית וילדיה צריכה להתברר בפני בית דין רבני אזורי בהרכב של שלושה דיינים.
בחוות הדעת, המבוססת על מחקר משפטי ועל מחקר הלכתי מקיפים, והמתפרסת על פני כ-120 עמודים, סוקר הרב יעקבי את נושא גיור עולי ברית המועצות לשעבר, וקובע כי פסק הדין של בית הדין הרבני הגדול בנוגע לגיור הביא לתודעת הציבור במלוא חריפותה את ההבנה כי גיור ממלכתי, בחסות הרבנות הראשית לישראל, אינו יכול להבטיח הסרת כל פקפוק על תוקפו ההלכתי של הגיור, כאשר בדיעבד, לאחר סיום הליך הגיור, עולה ספק לגבי כנות המתגייר בעת קבלת עול תורה ומצוות.
יעקבי מסביר, כי על פי דין תורה, יהודי הוא מי שנולד לאם יהודיה או התגייר כהלכה. חלק מהותי של הגיור הוא קבלת עול מצוות. חוק השבות קובע כי יהודי הוא מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, אולם החוק איננו מגדיר מיהו גר, וחוק השבות כולו נועד לצרכים אזרחיים בלבד. בהתאם לחוק שיפוט בתי דין רבניים נישואין וגירושין, יהדותם של המתדיינים הינה תנאי לסמכות בית הדין לדון בענייני נישואין וגירושין, ורק נכרי שהתגייר כהלכה יכול להינשא כדת משה וישראל.
המרכיבים ההכרחיים לגיור הם: קבלת מצוות, מילה (לגבר) וטבילה. על הגיור להיערך בפני בית דין של שלושה דיינים. לדעת הכל, אם המתגייר לא התכוון לנטוש את דתו הקודמת, הגיור בטל. כמו כן, ניתן לבטל גיור אם מתברר כי כוונת המתגייר בעת הגיור הייתה לרמות את בית הדין. לדעת הזרם המרכזי של פוסקי ההלכה, אם מתברר שהמתגייר לא שינה את אורח חייו כבר בסמוך לגיור, ניתן להסיק מכך שהמתגייר – למרות הצהרתו – לא קבל על עצמו את המצוות, ולפיכך הגיור בטל או שהוא ספק-גיור.
ראוי לציין כי גם במשפט האזרחי קיימים מקרים בהם ניתן לבטל פסקי דין כאשר מתברר בדיעבד כי הם ניתנו על סמך העלמת ראיות או מרמה. בית המשפט רשאי להתעלם אפילו מתעודות משפטיות שהן בגדר שינוי סטטוס, כמו תעודת נישואין, אם בית-המשפט סבור כי הנישואין הינם פיקטיביים. עו"ד יעקבי מדגיש כי מבחינה משפטית, גיור פיקטיבי לענין נישואין כדת משה וישראל, כמוהו כנישואין פיקטיביים של לא-יהודי עם יהודיה לצורך קבלת מעמד לפי חוק השבות.
לטענת הרב יעקבי, אין דרך אובייקטיבית טהורה לדעת קודם הגיור מהי באמת כוונת המתגייר בהצהירו כי הוא מקבל על עצמו עול מצוות. בית הדין לגיור פועל בענין זה לפי מיטב שיפוטו ושיקול דעתו. אין, בדרך כלל, דרך אובייקטיבית טהורה לדעת לאחר הגיור מה היתה באמת כוונת המתגייר בהצהירו כי הוא מקבל על עצמו עול מצוות. גם לגבי סיטואציה זו בית הדין הרבני פועל לפי מיטב שיפוטו ושיקול דעתו. אלא שההלכה קבעה כללים – לגבי כל אחת משתי הסיטואציות – להבניית שיקול הדעת של הדיין. למרות שבית-הדין היה משוכנע בעבר בכנות כוונת המתגייר בדרגה המספיקה לקבל אותו לגיור, הרי שהתנערות מקיום מצוות בסמוך לגיור מביאה בדרך כלל למסקנה, כי מדובר בספק-גר אשר נדון לחומרא. לדעת רוב פוסקי ההלכה, לא יתירו את נישואיו ללא גט אך גם לא ישיאו אותו ליהודיה אם הוא פנוי.
לצורך חוות הדעת נבדקו באמצעות מערכת המחשוב של הנהלת בתי הדין הרבניים מספר הגיטין בהם נרשם במעשה בית דין (כחלק מסידור הגט) "בן אברהם אבינו" / "בת אברהם אבינו" לאחד מהצדדים המתגרשים וכן מספר הגיטין בהם נרשם "הגר" / "הגיורת". מנתוני מערכת המחשוב עולה, כי בשנים 1996-2008 נערכו 118,521 גיטין, בתוכם היו 1,313 גרים (328 גברים ו-985 נשים). מתוך כלל הגרים שהתגרשו, רק 2.8% היו גרים ששמרו מצוות בעת הגירושין.
אמנם אין מידע בדוק לגבי שמירת מצוות אצל גרים שלא עברו הליך גירושין, אולם יש במידע הנ"ל כדי להצביע על מגמה לגבי המשך קיום מצוות על ידי הגרים בישראל.
מבחינה משפטית, סמכות בית הדין לגיור הינה מנהלית ולא שיפוטית. בבית הדין לגיור מכהנים רבנים שאינם דיינים לפי חוק הדיינים, ותעודת כושר לדיינות אינה מהווה תנאי למינוי (חוץ מאשר לתפקיד אב בית דין מיוחד לגיור). תפקיד בית הדין לגיור לקבוע, האם המועמד לגיור יכול להתגייר ובהתאם לכך לגיירו. התעודה שמוענקת על ידי בית הדין לגיור, וכך גם תעודת גיור של כל בית דין רבני אחר, אינה יוצרת "חזקת יהדות" במשמעותה ההלכתית ומסמך זה איננו מחסן את הנושא אותו מבחינה מחודשת של גיורו על פי גדרי ההלכה. לכן אין התנגשות בין בתי הדין המיוחדים לגיור לבין בתי הדין הרבניים בעת שעולה שאלת תוקף הגיור. בנוסף, סמכות בית הדין הרבני הינה סמכות שיפוטית ואם עולה בדיון בבית הדין אגב גירושין נושא תוקפו של הגיור, בסמכות בית הדין לבדוק מחדש את נושא הגיור.
לבית הדין הרבני סמכות לקבוע כי נישואין או גירושין שנערכו כדת משה וישראל הינם בטלים ומבוטלים, למרות קיום תעודת נישואין או תעודת גירושין. כך גם בית הדין איננו כבול לתעודה שניתנה לאדם בדבר יהדותו. התעודה הינה רק בבחינת ראיה ואין היא יוצרת את הגיור. על פי ההלכה, חייב כל דיין לדון על פי האמת המתבררת בפניו בהתאם לשיקול דעתו, והוא אינו כפוף לשיקול דעת חיצוני.
היועץ המשפטי לשיפוט הרבני מציין בכאב, כי לב כולם – הָאֶזְרָח וְהַגֵּר – מקטֹן ועד גדול, רבנים, דיינים וכל איש ישראל, נצבט לנוכח הטרגדיה שבאה לעולמם של בני משפחת פלונית, כ-15 שנה לאחר הגיור. אף שמבחינה הלכתית ומשפטית, הגבלת תוקפו של גיור עקב פגם שנפל בכנות קבלת המצוות אינה יוצרת 'פיצול סטטוס' דה-יורה בתוך המערכת הרבנית, הרי מבחינה אנושית, דה-פקטו נוצר מצב של "פיצול סטטוס" ביחס למתגייר שנמצא פגם בכנות קבלת המצוות על-ידו. לדעת עו"ד הרב יעקבי, פרשת פלונית מובילה למסקנה כי גיור בישראל, מכל סוג שהוא, אינו יכול להוות פתרון מאחד, הוליסטי, להתערות וטמיעה הדדית של אוכלוסיה בת 320,000 אזרחים שאינם יהודים, ללא מוטיבציה דתית אך בעלי זיקה הדוקה לאתנוס היהודי, בתוך העם היהודי שבו קיימת זהות דת-לאום במובן האורתודוקסי.
עו"ד הרב יעקבי מתריע, כי גיור המוני ללא קבלת מצוות כנה ואמיתית, עלול להביא למציאות קשה מזו המוכרת לנו: היווצרותה של קבוצת "פסולי חיתון" מסוג חדש – אוכלוסיה של "ספק-גרים" בדיעבד, שלפי ההלכה לא יוכלו להינשא – לא עם יהודים, לא עם ספק-גרים ולא עם חסרי-דת. גיור יכול להוות פתרון רק לאלו אשר מתוך שכנוע פנימי עמוק מוכנים לקבל על עצמם את "המחיר" שהוא עול מצווֹת! פתרון בעיות היסוד של אחדות העם, אינו יכול לבוא, לא על ידי גיורי "אינסטנט", לא על ידי גיורי "קפיצה", ולא על ידי גיורי "קריצה".
עו"ד הרב יעקבי מזהיר מגלישה אל מדרון חלקלק, אשר עלול להוביל חלילה מ'פיצול סטטוס' דה-פקטו של יחידים אל 'פיצול סטטוס' של רבים, שאחת היא משמעותו: פיצול העם היהודי לשני עמים.