עורך הדין נדב העצני, המייצג את ארגון זכויות האדם ביש"ע ואת עמותת רגבים, שלח מכתב לכל שרי הממשלה, בדרישה לעצור את המינוי אותו הוא מכנה "אלכימיה משפטית" – יצירת תפקיד בלתי מוגדר יש מאין, תפור לצרכיו ומידותיו של שי ניצן, במחטף ובבהילות חסרת הצדקה.
עו"ד העצני מצביע על העדר הגבלה ותיחום לסמכויות שיוענקו לניצן, כאשר למעשה יעסוק ניצן בכל הנושאים הרגישים והמשמעותיים ביותר, ובתוכם גם נושאים הנוגעים להתיישבות ביו"ש, וישמש כמשנה הבכיר ביותר ליועמ"ש, זאת לאחר שכבר נפסל בעבר ע"י ועדת האיתור לתפקיד היועמ"ש.
מינויו של ניצן ללא כל מכרז או ועדת איתור יאפיל על המינוי התקין והראוי של עוה"ד דינה זילבר, אשר לכתחילה נועדה לקבל את רוב הסמכויות המנויות במשרה החדשה שנתפרה עבור עו"ד שי ניצן – טוען עו"ד העצני וקורא לשרי הממשלה לעצור את המחטף.
"לוח הזמנים הבלתי סביר בין פרסום ההודעה לבין הדיון וההחלטה הצפויים בממשלה בעוד יום וחצי - ביום ראשון הקרוב בבוקר, מעוררים תחושה קשה של נסיון לבצע מחטף, ולמנוע עיון ודיון מסודר והגון, המתבקש בנסיבות העניין", כותב העצני ומוסיף: "לוח זמנים זה אינו מאפשר לכם, שרי הממשלה, המתבקשים לקבל החלטה ביום ראשון הקרוב, להיחשף למלוא ההיבטים הרלוונטיים להחלטתם, לרבות המנהליים והחוקיים. בוודאי שאינכם יכולים לשקול את הסוגיה בכובד ראש ותוך היוועצות מתאימה, כפי שמתחייב מהמהלך החריג מאוד שמועלה על ידי משרד המשפטים, וממשמעות ההחלטה המתבקשת".
"יתר על כן, לוח זמנים זה אינו מאפשר ולו תחילתו של דיון ציבורי, אשר ללא ספק יתעורר ואף מתבקש, לנוכח המהלך המתוכנן. מהלך שבמסגרתו דווקא ראשי המערכת המשפטית של מדינת ישראל מנסים לרקוח מרקחת, שעל פניה סותרת כל כלל יסוד מנהלי, משפטי ומוסרי. ויצוין כבר עתה כי מדובר, על פי הודעת משרד המשפטים, באפיון, גיבוש ובחינת הצורך משרה בכירה חדשה ורגישה, ומינוי בעל תפקיד בכיר ביותר ובעל חשיבות עליונה בשירות המדינה, ללא מכרז ואף ללא ועדת איתור".
מוסיף העצני וכותב לשרי הממשלה על תחושתו הקשה מהמהלך כולו "אשר נראה כתכסיסנות לא הולמת מצד ראשי המערכת המשפטית. לכאורה, כל מטרתה של זו היא מינוי פרסונלי של מר שי ניצן לתפקיד בכיר במשרד המשפטים, לאור סיום תפקידו הקודם וכישלונו בהתמודדות על תפקידים אחרים במערכת המשפטית. כאשר במקום להצביע על הדברים כהווייתם, נעשה שימוש בדרכי והסברי עקלתון, כאילו נודע זה עתה על צורך בהול במשרה בכירה חדשה לצד היועץ המשפטי לממשלה, ובטחון המדינה וטובתה מחייבים לאיישה מיידית, אף ללא ועדת איתור".
"מבלי להיכנס כלל לשאלת הצורך האמיתי במשרה החדשה בה מדובר ובהתאמתו של מר שי ניצן למשרה זו, לאור המצע העובדתי הידוע לכל, קשה שלא להגיע למסקנה שמדובר במהלך הנגוע בחוסר תום לב וכל כולו נובע ממניעים זרים".
העצני דוחה את ההסברים שהתלוו לדברי היועצת המשפטית של משרד המשפטים על חשיבות מינויו של ניצן. הוא מזכיר כי בדברי ההסבר נכתב כי "היועץ המשפטי לממשלה זיהה צורך בהול למנות לידו בעל משרה כה בכיר, לאור "נסיבות השעה", שלכאורה התחוורו לו רק עתה ומחייבות טיפול דרמטי, על אתר וכבר ביום ראשון הקרוב. שנית, לשם איוש התפקיד הבכיר כל כך אין צורך לפעול על פי החלטת הממשלה המחייבת, על פי עקרונות המנהל התקין ופסיקת בתי המשפט, אלא ניתן למנות ללא מכרז וללא ועדת איתור עובד בכיר אחר במשרד המשפטים הנמצא "על המדף", עו"ד שי ניצן".
את הדברים פורך העצני אחת לאחת וכותב לשרים: "באשר לטיעון הדרמטי הנוגע ל"נסיבות השעה" – צוק העתים, אשר גרמו ליועץ המשפטי לממשלה לזהות ואקום הדורש מענה כה בהול ובלתי שגרתי, בנושאים כל כך רבים ומהותיים:
כל הנושאים המנויים בדברי ההסבר, מתחום הפח"ע ועד האיומים ברחבי העולם, ובוודאי שליווי וייצוג מערכת הבטחון, מצויים כולם נכון להיום תחת אחריותם של גורמים בכירים ורבים הקיימים במערכת המשפטית. על כל אחד מנושאים אלו מופקדים גורמים ייעודיים העוסקים בהם ומייעצים ליועץ הממשלה באופן מעמיק ומקיף. קשה לאתר ולו נושא אחד שאינו מצוי באחריות ומטופל על ידי בעלי תפקידים הקיימים היום במערכת המשפטית. קשה להבחין ולו נושא אחד שהתעורר זה עתה או שהטיפול בו התעצם דווקא בעת האחרונה, עד כי יש להכות מיידית בברזל ואין אפשרות לפעול באופן מסודר וכדין, לשם איפיון משרה חדשה ותיקנונה.
יתר על כן, נושאים רבים מאלו המנויים, אם לא כולם, נכללו עד היום תחת סמכויותיו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ), משרה המאוישת בשבוע הקרוב בידי עו"ד מייק בלס, הפורש. אלא שמשרה זו לא תיוותר ללא בעל תפקיד ראוי, שכן בד בבד, כבר בישיבת הממשלה הקרובה צפוי מינויה של עו"ד דינה זילבר לתפקיד זה. כלומר – לא אלמן משרד המשפטים והיועץ המשפטי לממשלה ועו"ד זילבר תוכל, בוודאי, לספק מענה ראוי.
קשה לקבל את הטענה המצויה בדברי ההסבר, כאילו אינטנסיביות העיסוק בנושאים המצויינים עלתה באופן דרמטי בעת האחרונה. קשה במיוחד לקבל טיעון זה כאשר זה אינו מלווה בכל נתונים, מסמכים ותשתית ראייתית כלשהיא. הווה אומר – מתעוררת תמיהה גדולה לגבי עצם הטענה שאכן זוהה צורך חדש ותכוף בכינון משרה בכירה חדשה.
אולם גם אם נניח שאכן זוהה צורך חדש ותכוף שכזה, הרי שיש דרך סדורה לטיפול בכך. נדרש הליך מעמיק של איפיון המשרה, מהלך מהותי ופרוצדורלי מסודר".
עוד הוא מוסיף וכותב במכתבו לשרים: "קיים גם קושי בטענה, לפיה אין מקום לאייש את המשרה החדשה כמתחייב, למשך שמונה שנים, אלא שדי להסתפק רק בשנתיים, במהלכן ייבחן עצם הצורך במשרה. קשה להבין את הלוגיקה הטמונה בטענה זו, והפרכה הגלומה בה משליכה גם על עצם הטענה בדבר התעוררות הצורך במשרה החדשה. שכן - אם זוהה לפתע צורך כה דרמטי, עד שהיועץ המשפטי לממשלה אינו יכול לתפקד עוד במבנה הקיים והוא פונה לממשלה בהליך כה חריג, הייתכן שהצורך העז הזה יחלוף מן העולם כבר בעוד שנתיים ימים?
יש לומר נכוחה, אין לקבל את המלל המצוי בדברי ההסבר ובחוות הדעת בעניין זה. קשה שלא להתרשם כי הועלו על הדף כל הנושאים הרגישים בהם מטפלת המערכת המשפטית, באמצעות בעלי תפקידים שונים ובכירים, וכולם יוחסו למשרה החדשה המבוקשת, כדי לנסות ולעורר רושם כביר בשרי הממשלה שאישורם נדרש, ולמרבית הצער – להטעותם".
מחריף עו"ד העצני וכותב כי "המהלך הפגום אינו נעצר בנקודה זו. על המגדל הרעוע של הטענה בדבר צורך דרמטי ומיידי במשרה בכירה ורגישה חדשה, ללא כל הליך של איפיון ותיקנון, כמקובל ומתחייב בשירות ה ממשלתי ובכל מוסד מסודר, מורכב מגדל נוסף, רעוע אפילו יותר:
דברי ההסבר וחוות הדעת טוענים שבנסיבות העניין אין צורך בהליך של מכרז ואפילו לא בהקמת ועדת איתור והליך של איתור, וזאת על פי ס' 11.221 (א) לתקשי"ר, העוסק בהעברה משרדית של בעל משרה למשרה זהה ברמתה.
ייאמר נכוחה, טענה זו אינה ראויה בפני עצמה ופגומה במיוחד בנסיבות הכוללות שבפנינו. החלטת ממשלה 2543 מאפשרת להימנע מניהול הליך של מכרז לתפקיד משנים ליועץ הממשלתי לממשלה. אולם היא מחייבת קיומו של הליך אחר – ועדת איתור. כלומר – הממשלה אישרה לחרוג מדרישות חוק חובת מכרזים והתקנות שתוקנו על פיו, ולאפשר הליך חלופי לבחירת משנים ליועץ המשפטי לממשלה, אולם זאת רק בתנאי שיתנהל הליך ברור ומסודר לבחירת משנים ליועץ הממשלה – באמצעות ועדת איתור.
אלא שכאן מגיעה האקרובטיקה המשפטית והמילולית לשיאה, אקרובטיקה שקשה במיוחד לקבל אותה מבכירי המופקדים על החוק ושלטון החוק. כאן מורכב מעקף על מעקף – הקלה על הקלה, עד שעקרונות היסוד של בחירת ומינוי עובדים בכירים במנגנון הממשלתי מרוקנים לחלוטין מכל תוכן.
דברי ההסבר וחוות הדעת טוענים כי אין פגם בשימוש בסעיפים בתקשי"ר לצורך מינוי עו"ד ניצן, שכן אלו מאפשרים העברה של עובד ממשרה למשרה, באותו הדרג. בהקשר לכך, ראשית, מר ניצן אינו מאייש היום כל משרה בשירות הממשלתי, ולכן הוא לא מועבר ממשרה למשרה אלא מהעדר משרה למשרה. וכאמור – מהעדר משרה למשרה לא קיימת, שמבקשים כונן אותה עכשיו, לכאורה לצרכיו של עו"ד ניצן. כלומר – מדובר באלכימיה משפטית – הרכבה של אין על אין, על מנת ליצור יש מאין – ולאפשר מינוי ומהלך פסול. ושוב, יודגש, אין באמור כדי לחוות דעה על עצם הצורך במשרה החדשה המבוקשת ועל שאלת התאמתו של מר ניצן לתפקיד.
העצני מדגיש שמכתבו אינו מקיף את מכלול הביקורת על המהלך למינויו של ניצן, אולם עם זאת הוא מוסיף שורת "נקודות מטרידות במיוחד", כלשונו.
"ראשית יצויין כי התפקיד החדש המבוקש אינו כולל כל הגדרת תפקיד. הייתכן שיוחלט בממשלה על כינון משרה כה בכירה שאין לה סוף והתחלה, שאין לה סמכויות מוגדרות וברורות ולכן, למעשה, אין קץ לסמכויותיה?
יודגש כי מהתחומים המפורטים בהגדרת התפקיד, לרבות בטחון, יחסים בינלאומיים ומדיניות, ברי כי מר ניצן יעסוק בתחומים הנוגעים לנושאי ההתיישבות ביו"ש, תחומים בהם עוסקים מרשיי. כאשר בעבר נמתחה ביקורת חמורה על תיפקודו של מר ניצן בכל הנוגע לשוויוניות באכיפת החוק, בעיקר כלפי ההתיישבות והמתיישבים ביו"ש.
נקודה מטרידה נוספת. ככל הידוע, עו"ד ניצן ביקש להתמנות לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, אולם נפסל על ידי ועדת האיתור. היתכן שעל המעקפים שמנינו לעיל יתווסף מעקף נוסף? מי שלא התמנה למשרת היועץ המשפטי לממשלה בדרך הרגילה, החוקית והראויה, ימונה לתפקיד בכיר, שיעסוק בנושאים הרגישים ביותר וישפיע מהותית על כל מהלכיו של היועץ המשפטי לממשלה, וזאת במחטף, במשרה חדשה ומומצאת, ובנתיב עקלתון משפטי שריח לא טוב עולה ממנו?
נושא מטריד נוסף בהליך המבוקש נוגע לקביעה לכאורה, המופיעה בדברי ההסבר, לפיה המשרה החדשה אינה עולה לקופת המדינה כסף. אלא שברי כי משרה חדשה, לא כל שכן כה בכירה, עולה בממון נוסף ורב לקופת המדינה. לכן, מצער שכך נטען בדברי ההסבר".