מערכת היחסים בין פרקליטות המדינה לסנגוריה הציבורית מתוחים כמעט מראשית ימיה של זו האחרונה. מתיחות מקצועית בין שתי הרשויות הללו מובנת מאליה: זו תפקידה לתבוע, והאחרת תפקידה להגן.
אך מעבר לכך דם רע זורם בין השתיים, וגם דם של ממש. סגן הסנגורית הציבורית לשעבר, דויד וינר, שם קץ לחייו לפני כשמונה שנים, ואצבעות מאשימות רבות הופנו אז לעבר התנהלות הפרקליטות נגדו בפרשת רצח השופט אזר.
בפרקליטות לא אוהבים את המעמד הציבורי שקנתה לה הסנגוריה בשנים האחרונות. מבחינת הפרקליטות, תפקידה של הסנגוריה מסתכם בייצוג חשודים ונאשמים שאין ידם משגת לממן הגנה משפטית פרטית. הדו"חות הציבוריים שהסנגוריה הציבורית מוציאה ומעורבותה בנושאים עקרוניים מוציאים את אנשי התביעה הכללית מדעתם. שם לא אוהבים לקבל ביקורת, בוודאי לא מגוף ממלכתי.
השבוע פתחו היועץ המשפטי לממשלה ומחלקת הבג"צים של פרקליטות המדינה במתקפה משפטית גלויה על הסנגוריה בבית המשפט העליון. זה קרה במהלך ערעור על החלטה בעתירה מנהלית שהגיש מסתנן סודני. הוא נעצר במעצר מנהלי לאחר שנחשד בשוד ודקירה של מסתנן סודני אחר. נוהל שהוציא היועץ המשפטי לממשלה כבר לפני חודשים ושהורחב לאחרונה, קובע שמסתננים הנחשדים במעורבות פלילית ייעצרו מנהלתית במתקני המעצר למסתננים בדרום. רף הראיות שנדרש לצורך המעצר המנהלי הוא נמוך מזה שנדרש לצורך מעצר פלילי במקרים דומים, והנוהל גם מונע שחרור של החשוד בערבות, בתנאים מגבילים או לחלופת מעצר. ההיגיון מאחורי הנוהל הוא שעל פי הדין אמור השוהה הבלתי חוקי להיכלא עד לגירושו גם בלא החשד הנוסף בפלילים. החופש שמסתננים בלתי חוקיים נהנים ממנו (למעט אלו שקבלו מעמד של פליט או הגנה קבוצתית זמנית) אינו זכות חוקית שלהם, אלא נובע ממגבלות טכניות ופוליטיות, ולכן הכליאה בעקבות חשד לעבירה היא צעד סביר. הנוהל מאפשר היום לשלוח למעצר מנהלי מסתננים החשודים בעבירות חמורות או בעבירות רכוש חוזרות ונשנות, אפילו עבירות שנחשבות קלות יחסית כמו גניבת אופניים ומכשירי טלפון סלולרי.
ארגון סיוע למסתננים עתר לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בשם האזרח הסודני וביקש לקעקע את חוקיותו של הנוהל. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור מבלי שנידרש לסוגיה העקרונית. ארגון הסיוע ערער על ההחלטה לבית המשפט העליון, והסנגוריה הציבורית ביקשה להצטרף להליך כ'ידיד בית המשפט', כשגם היא מערערת על חוקיותו של הנוהל.
השבוע הגישה הפרקליטות לבית המשפט העליון את התנגדותה הנחרצת להשתתפות הסנגוריה הציבורית בהליך. הנימוק המרכזי שהציגה הפרקליטות הוא כי הסנגוריה לא הוסמכה בחוק לפעולה מעין זו. בתגובתה ציטטה הפרקליטות את חוק הסנגוריה הציבורית והדגישה כי מהלכים ציבוריים שכאלה לא מופיעים שם.
אם יקבל בית המשפט העליון את עמדת הפרקליטות, הרי שלא רק ידידותו של בית המשפט בעתירה זו תישלל מהסנגוריה, אלא מעמדה הציבורי בכלל. אך מצד שני, אם בית המשפט העליון יקבע שגוף ממלכתי מוגבל רק לפעולות שאליהן הוא הוסמך על פי חוק, לא ברור איך הפרקליטות והיועץ המשפטי לממשלה יוכלו להמשיך ולרדות במערכת הממשלתית ובציבור הישראלי. היועץ המשפטי לממשלה נטל לו בעשורים האחרונים שפע של סמכויות, שכמעט לאף אחת מהן הוא לא הוסמך על פי חוק.
מתנדב חדש באלומה
כמעט באותו עניין. היועץ המשפטי לממשלה, כישורים רבים לו. הוא יודע את החוק, יודע מה ראוי ומה אינו ראוי, וגם הקושאן על קביעת הסבירות רשום על שמו. אבל מה, לכל הרוחות, מכל כישוריו הרבים הכשיר אותו להמליץ לממשלה השבוע לפעול לעידוד גיוס בנות דתיות?
על שום מה יוכבד העול?
הטכנולוגיה דוהרת קדימה, השינויים החברתיים מדדים אחריה, ועולם המשפט משתרך לו מאחור.
בשנת 1978 נולדה בבריטניה התינוקת הראשונה שנוצרה בהפריה חוץ גופית. תינוקת המבחנה הראשונה בישראל נולדה באותה שיטה ארבע שנים מאוחר יותר. ההליך הרפואי החדש הביא גאולה לנשים שלא יכלו להרות באופן טבעי, אך גם פוטנציאל הסיוע לנשים שאינן יכולות לשאת היריון הובן מיד. בשנת 1980 נכתב בארה"ב החוזה הראשון בין אם פונדקאית ובין בני זוג שביקשו ממנה לשאת את עוברם. חמש שנים מאוחר יותר הצליחה שם הפונדקאות הראשונה. לא חלפה שנה וההסתבכות המשפטית הראשונה הגיעה בקול רעש גדול. בפרשת "בייבי M" סירבה האם הפונדקאית לכבד את ההסכם ולמסור לאם הביולוגית את התינוקת שנולדה. בית המשפט בניו ג'רזי שנדרש לעניין, עמד אל מול התופעה הטכנולוגית-חברתית החדשה בלי כלים משפטיים של ממש, ומצא פיתרון דחוק, מעשה טלאים. הוא קבע כי הסכמי הפונדקאות אינם חוקיים והפונדקאית היא אִמה החוקית של הילדה, אך על סמך שיקולים של טובת הילד ציווה למסור את המשמורת על הילדה לאביה הביולוגי ולרעייתו.
עולם המשפט בישראל פגש לראשונה את נושא הפונדקאות בראשית שנות התשעים, בעתירה שהוגשה לבג"ץ. העתירה הביאה בעקבותיה ועדה ציבורית ואחריה, בשנת 1996, חקיקה שהסדירה את העניין. כדרכם של חוקים שנחקקו בעקבות המלצות של ועדה מכובדת, גם "חוק הסכמים לנשיאת עוברים" הוא חוק מורכב ועתיר הגבלות. לא כל זוג יכול לפנות לפונדקאות (הוא צריך למשל להיות זוג נשוי, גבר ואישה). לא כל אחת יכולה להיות פונדקאית (היא חייבת למשל להיות אם לפחות לילד אחד, אך כזו שלא עברה יותר משלוש לידות), וגם אם זוג כשיר משפטית לעניין וכך גם הפונדקאית - הרי שלא תמיד הם כשירים לשיתוף פעולה בנושא (הם למשל לא יכולים להיות קרובי משפחה, אך חייבים להיות בני אותה דת). כל ההגבלות הללו, יחד עם הזכויות הכלכליות והסוציאליות שמקנה החוק בישראל לאם הפונדקאית, ותעריף התשלום הגבוה המקובל כאן, הביא זוגות ובודדים לחפש פתרון קל יותר מעבר לים. אך אלו מגלים לא פעם כי הכוונות הטובות של הרשויות בישראל רודפות אחריהם עד שם.
כזה למשל הוא סיפורו של זוג שהרחיק לארמניה כדי למצוא אם פונדקאית. ההיריון עבר בהצלחה, כמו גם כל ההליכים המשפטיים בארמניה, והזוג הוכר על ידי השלטונות שם כהוריה החוקיים של הבת שנולדה במזל טוב. אלא שבני הזוג, מלא כוונות טובות להשביע את רצונן של הרשויות בישראל, הגישו מראש בקשה להכיר בהורות שלהם על הילדה. הבקשה הזו התבררה כשאלת קיטבג.
הם היו מצוידים במסמך מקומי המאשר שעל פי החוק הארמני מדובר בבתם. המסמך תורגם ונחתם כחוק. אבל מה שהיה אמור להיות סוף פסוק, מבחינת הרשויות בישראל היה רק ההתחלה. ראשית הם התבקשו להגיע עם הילדה ועם האם הפונדקאית לגיאורגיה השכנה, שם שוכנת נציגות ישראל באזור. האב נדרש לעבור שתי בדיקות אבהות והליך משפטי אחד כדי שבית המשפט בישראל יכיר באבהותו ויתיר לתינוקת להיכנס לישראל. הפונדקאית הארמנית התבקשה לחתום בפני קונסול ישראל בגיאורגיה שהיא מסכימה להוצאת הילדה מהמדינה, וכי אין לה כל דרישות נוספות.
לפני שנה הותר להורים להביא את בתם לישראל, ועל סמך בדיקות האבהות היא נרשמה כאן כבתו של האב. לאחר הסכמות בין אנשי היועץ המשפטי לממשלה ובין בני הזוג, הוצא צו המתיר לערוך בדיקות התאמה גנטית גם לאם. התוצאות קבעו כי מדובר באם הגנטית של הילדה בהסתברות של 99.7 אחוזים.
חשבתם שבכך הסתיימו תלאותיה של המשפחה הקטנה? גם הם חשבו כך, אבל במשרד המשפטים חשבו אחרת. הם הקימו ועדה ציבורית מכובדת נוספת, שהמליצה כי מדינת ישראל תפקח לא רק על הליכי פונדקאות של ישראלים הנערכים בישראל, אלא גם על הליכי פונדקאות של ישראלים בחו"ל. על פי המלצות הוועדה החדשה, זוגות אלו לא יוכלו עוד להיות מוכרים כהורי ילדיהם רק על פי בדיקות גנטיות. יידרש הליך משפטי ארוך ומלא שבו יינתנו חוות דעת על תקינות הליך הפונדקאות בחו"ל ותסקיר של שירותי הרווחה בארץ. שאם לא כן, כך על פי משרד המשפטים, איך יפקחו הרשויות בישראל על שמירת זכויותיה של הפונדקאית הזרה?
המפלצת הביורוקרטית החדשה אמנם טרם קמה, שכן המלצות הוועדה טרם נקבעו בחקיקה. אך זה לא הפריע לנציגי היועץ המשפטי לדרוש מסגן נשיאת בית המשפט למשפחה בראשון לציון, השופט יעקב כהן, שלא לאפשר את רישום האישה כאם בתה עד שהליך שכזה לא יבוצע.
"לעניות דעתי, לוקה עמדת המדינה בסוגיה זו בדאגת יתר לזכויותיה של האם הפונדקאית מעבר לצריך ומעבר לדרוש", כתב השופט כהן בפסק דין שבו הורה להכיר באם לאלתר. "משקובע הדין הארמני החל על האם הפונדקאית כי התובעים הנם הוריה של הקטינה, וכי לאם הפונדקאית אין קמות כל זכויות ולא נוצר כל מעמד כלפי הקטין, על שום מה יוכבד העול על האם הביולוגית הישראלית, אשר עברה כבר את כל דרך הייסורים אל האימהות הנכספת, ומדוע יוטל עליה נטל ראיה בדבר היותה ראויה להורות, כאשר נטל שכזה אינו מוטל על כל אם ביולוגית אחרת, ואף לא על אם שקיים חשש מוקדם של ממש בדבר כישוריה ההוריים?". השופט גם תהה מה תכליתו של ההליך. הוא היה מוכן להניח שיתגלה כי נפל פגם כלשהו בהליך הפונדקאות ויתברר כי זכויותיה של הפונדקאית הארמנית נפגעו בצורה זו או אחרת. האם במקרה כזה משרד המשפטים היה מבקש לנתק את הילדה בת השנתיים מהוריה הגנטיים שמגדלים אותה בתא משפחתי תקין, ושולח אותה אל מציאות חיים מורכבת בארמניה?