מלחמה בפיקוח בג"ץ

לביתו של פרופ' סטיוארט כהן במודיעין הגעתי בזמן קצת מתוח, פחות מ‑12 שעות לפני קריסת הפסקת האש בין ישראל לחמאס וחידוש הירי בדרום. אך המתיחות הזאת דווקא הייתה תפאורה מתאימה לשיחה על הספר 'יורים ושופטים', אותו חיבר יחד עם בנו, פרופ' עמיחי כהן. הספר יצא לאור בתזמון מושלם, בעיצומם של ימי מבצע 'צוק איתן'. כשהתיישבנו במרפסת אמר סטיוארט בתגובה אירונית להערתי על הנוף היפה: "כן, רואים מכאן מצוין את היירוטים".

מחקר בעקבות גיוס הבנים

פרופ' סטיוארט כהן ופרופ' עמיחי כהן הם אמנם אב ובן, אך תחומי העיסוק האקדמיים שלהם שונים. הראשון מתמחה במדע המדינה עם נטייה להיסטוריה, ואילו השני משפטן המתמחה במשפט בינלאומי. שניהם עשו דרך ארוכה באקדמיה עד שהגיעו לעיסוק בצבא בכלל ובצה"ל בפרט. פרופ' סטיוארט כהן נולד באנגליה, זמן קצר לאחר תום מלחמת העולם השנייה, אך לדבריו, מאז שנות נעוריו ובמידה רבה בעקבות חברותו בבני עקיבא, היה ברור לו שמקומו בישראל. "הייתי בבני עקיבא והכיוון היה מאוד ברור. הייתי שנה בהכשרה בקיבוץ לביא בצפון, עוד לפני הלימודים באוניברסיטה. חזרתי לאנגליה, למדתי את כל התארים באוניברסיטת אוקספורד ואז עלינו ארצה. התחתנתי עם מישהי שנולדה בתל אביב, וזה גם מאוד עזר להחלטה לעלות ארצה ואחר כך לקליטה ולהשתלבות החברתית בישראל".

הספר שכתב סטיוארט עם בנו עוסק בקווי ההשקה והחיבור שבין מערכת המשפט, המערכת הפוליטית והמערכת הביטחונית, אך התחום שממנו בא הוא מדעי המדינה והיסטוריה. "לימדתי 40 שנה באוניברסיטת בר-אילן, במחלקה למדעי המדינה ובמחלקה להיסטוריה. הדוקטורט שלי היה על היחסים בין בריטניה לעיראק לפני מלחמת העולם הראשונה, כך שהייתי חצי ערביסט. אבל אחרי שעליתי ארצה התעניינתי יותר בנושאים יהודיים. כתבתי ספר אחד על ההתנגדות לציונות בבריטניה, אחר כך כתבתי ספר על המסורת הפוליטית היהודית כשיטת הממשל היהודית - 'כתר תורה, כתר כהונה וכתר מלכות'".

לסטיוארט ורעייתו ארבעה בנים, כולם שירתו בצה"ל, וכך הוא הגיע לעיסוק בצבא כנושא מחקרי. "כאשר הבנים התגייסו התחלתי להתעניין במוסד הזה של הצבא. אני ממש מסוגל להצביע על נקודת הזמן שבה זה קרה. התחושה שלי הייתה שיש כאן מוסד שאני מפקיד בידיו את היקר לי מכול, הבנים שלי, ואני רוצה ללמוד יותר על מה שקורה כאן. כך, מאז שנות התשעים, אני מתעסק בנושא של היחסים בין צבא וחברה בישראל ובחוץ לארץ, ובנושא של דתיים בצבא. העיסוק הוא לא בצבא כצבא, אלא במערכת היחסים בין הצבא ובין החברה הישראלית. איך בעבר הצבא חלש לתוך תחומים אזרחיים ואיך כיום קבוצות אזרחיות, בתוכן גם משפטנים, עיתונאים, הורים, רבנים ועוד קבוצות רבות, נכנסים למה שקורה בצבא ומבקשים להגיד לו מה הוא צריך לעשות".

עמיחי, הבן הבכור של פרופ' כהן, נולד עוד באנגליה, שמונה חודשים לפני שהוריו עלו לישראל וקבעו בה את ביתם. הוא גדל בפתח תקווה, למד בישיבת ההסדר הר עציון ובמסגרת ההסדר שירת בשריון. אחר כך למד משפטים. את התואר הראשון למד באוניברסיטה העברית ואת התואר השני והשלישי בארצות הברית. כשחזר ארצה התחיל ללמד בקריה האקדמית אונו, ולאחרונה החל לכהן שם כדיקן הפקולטה למשפטים.

העיסוק של עמיחי בסוגיות של צבא ומשפט לא היה בעקבות ההתנסות האישית שלו כחייל. "זה לא הגיע משם", הוא מספר. "תחום ההתעניינות המקורי שלי היה איך המשפט הבינלאומי משפיע על מוסדות המדינה באופן תיאורטי. ישבתי בארצות הברית ועסקתי בסוגיות הללו באופן אקדמי לחלוטין. איך החוק הבינלאומי משפיע על רשות ההגירה בארצות הברית, רשות הסחר בארצות הברית, בלי שום קשר לצבא. אז חזרתי ארצה ואמרתי לעצמי: 'יש לי כבר איזשהו מבנה, אני כבר מכיר את הנושאים הללו, אז על מה צריך לחשוב כאן?'. התשובה שעניתי לעצמי הייתה שבישראל יש מוסד משמעותי מאוד שמפעיל את הדין הבינלאומי, וזה הממשל ביהודה, שומרון ועזה, שאז עוד הייתה בשליטתנו. מדובר במוסדות של המדינה שאין חוק ישראלי שחל לגביהם, כביכול, והם מפעילים משפט בינלאומי. התחלתי לבדוק ולחקור את הנושא, ומשם הגעתי לדיני הלחימה".

עמיחי עוסק בסוגיות הללו במסגרת האקדמיה, אבל מסתייג מהגדרת העיסוק בהן כעיסוק תיאורטי. "בשאלות האלה המילה תיאורטי איננה מדויקת, העיסוק הוא בשאלות מאוד פרקטיות. כולנו זוכרים את אירוע המרמרה, שבעקבותיו הקימה הממשלה את ועדת טירקל. החלק הראשון של עבודת הוועדה עסק במה שקרה במרמרה ספציפית. החלק השני של עבודת הוועדה היה כללי יותר. אם, למשל, חייל עשה מעשה שאנחנו חושדים שהוא בעייתי, איך חוקרים את זה. בהקשר הזה אני העדתי בפני הוועדה, והוועדה קיבלה גם כמה מההצעות שהצגתי בפניה. העיסוק שלי איננו בפרקטיקה, אני לא עוסק בייעוץ לאנשים ספציפיים, אבל שום דבר שקשור למלחמה ומשפט בישראל הוא לא תיאורטי".

מאז שנת 2010 משמש עמיחי גם כחוקר במסגרת המכון הישראלי לדמוקרטיה, שם הוא עוסק בשאלה כיצד יכולה הדמוקרטיה להילחם בטרור ועדיין לעמוד בסטנדרטים המשפטיים. "אלו הנושאים שאנחנו עוסקים בהם בימים אלה. ישראל עוסקת בנושאים הללו כל הזמן, אבל בוודאי שהשיאים של הלחימה מציפים את המתח הזה בצורה החריפה ביותר".

ברק נגד ברק

הספר 'יורים ושופטים' נפתח בסיפור מפורסם מאוד, גירוש 400 מחבלי החמאס ללבנון בחורף תשנ"ג. העילה המיידית לגירוש הייתה אירוע שבהחלט מזכיר אירועים מהעבר הקרוב יותר. בבוקר י"ח בכסלו חטפו מחבלים בלוד את שוטר מג"ב נסים טולדנו. החוטפים הובילו את טולדנו לאזור מעלה אדומים, תוך שהם מנסים לעשות בו שימוש כקלף מיקוח. המטרה הייתה לגרום לישראל לשחרר תמורתו את מנהיג החמאס השייח' אחמד יאסין, שהיה כלוא אז בישראל. המשא ומתן נכשל, ויומיים אחר כך נמצאה גופתו של טולדנו כשהיא כפותה ומלאה בסימני דקירה. יצחק רבין, שהיה אז ראש הממשלה, לא חיכה הרבה. לאחר שהתייעץ בעיקר עם אנשי מערכת הביטחון ובראשם הרמטכ"ל, החליט רבין עוד באותו יום על גירוש 400 פעילים המזוהים עם חמאס ללבנון. רבין לא ייחס חשיבות לשאלות של פרוצדורה ולא נועץ בשרי הממשלה, מלבד התייעצות קצרה עם שר המשפטים דאז דוד ליבאי והיועץ המשפטי לממשלה יוסף חריש. לאישור הממשלה התייחס רבין כאל עניין טכני בלבד.

התהליך החל בשעות היום והיה אמור להתבצע עוד באותו הלילה, תוך שמעטה סודיות אופף אותו. אולם החיפזון היה כנראה גם בעוכריו של התהליך. העצורים הועלו על אוטובוסים והוסעו לכיוון גבול לבנון. השמועות החלו להתרוצץ, וארגונים חוץ-ממשלתיים שעניינם הגנה על זכויות אדם של פלשתינים, שהבינו את היקף הגירוש שעומד להתבצע, ריכזו את הרשימות ורצו באמצע הלילה לביתו של השופט התורן. כאן פינו החיפזון והגמלוניות את מקומם לביש מזל, פשוט כך. השופט התורן באותו לילה היה לא אחר ממי שיהפוך בתוך פחות משלוש שנים לנשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק. השופט ברק, שהבין שלפניו לא גירוש של בודדים אלא גירוש של מאות בני אדם, החליט לעצור את הגירוש ולהביא את הנושא לדיון בפני הרכב. השופטים לא התמהמהו וכבר בשעה חמש לפנות בוקר התכנסו שלושת השופטים הבכירים של בית המשפט העליון, הנשיא מאיר שמגר, המשנה לנשיא מנחם אלון ומי שעתיד להיות הנשיא הבא, אהרן ברק.

השלושה החלו בדיון, ואז התברר כי שמגר ואלון נוטים לדחות את העתירה ואילו ברק נוטה דווקא לקבל אותה. בעקבות המחלוקת החליטו שלושתם להרחיב את ההרכב, כך שיכלול שבעה שופטים, ודחו את הדיון לשעה אחת עשרה. רבין זעם, כמו גם הרמטכ"ל דאז אהוד ברק, שהחליט לפנות את כל סדר יומו ולהגיע לבית המשפט במדי הייצוג מלאי העיטורים, על מנת להציג את עמדתו. בסופו של דבר דחו השופטים את העתירות, אך אפקט ההפתעה אבד. לבנון סירבה להכניס את המגורשים לשטחה, הנזק התדמיתי שנגרם לישראל התעצם, תקופת הגירוש קוצרה בחצי ולאחר שנתיים שבו כולם לבתיהם.

סטיוארט ועמיחי כהן לא היו הראשונים שזיהו את חשיבותו של הסיפור הזה, וכבר בשנת 1995 הוא פתח את ספרו של ד"ר יהודה בן מאיר אשר עסק בתהליך קבלת ההחלטות בפרשה. אך החלק המעניין בסיפור, אומר עמיחי, הוא מעורבותו של בית המשפט בתהליך. "עיקר הסיפור כאן הוא דווקא לא בהחלטת בית המשפט. ההחלטה לא הייתה לפסול את הגירוש. בסופו של דבר השופטים דווקא אישרו את החלטתם של רבין וברק. מה שמעניין כאן הוא עצם העובדה שהשופטים העזו להתערב בהחלטה. הדבר השני הוא העיכוב שנוצר בגלל הפרוצדורה המשפטית, שגרם לעיכוב בגירוש ולמעשה לסיכול הכוונה לבצע גירוש בזק באופן שהעולם לא יספיק להתערב ולהתנגד".

סטיוארט מציין כי הדיון במקרה הזה מסמל במידה רבה את המעבר בין שתי תקופות בכל הנוגע למידת מעורבותו של בית המשפט העליון בהחלטות ביטחוניות. "הדינמיקה בתוך בית המשפט העליון מעניינת לא פחות. יש לנו כאן שני קטבים. מצד אחד יש לנו את ברק האקטיביסט, שבמקרה הזה נשאר בדעת מיעוט אמנם, ומולו את שמגר הממסדי הרבה יותר. ברק אמנם נשאר במקרה הזה בדעת מיעוט, אולם הסיפור הזה מסמן את נקודת המפנה בהתנהלותו של בית המשפט העליון". לשיאה של המגמה הזאת הגיע בית המשפט העליון בשלהי כהונתו של ברק, כפי שמציין עמיחי: "לקראת סוף כהונתו של ברק הייתה קבוצה של פסקי דין שעסקו בסוגיות כאלה, הבולטים שבהם עסקו בנוהל שכן ובסיכולים הממוקדים. פסק דין אחד אוסר את הנוהל והשני מתיר בתנאים מסוימים, אבל שני פסקי הדין מבטאים את אותה תופעה, שבה בית המשפט יורד לרמת הפרטים של ניהול הפעילות המבצעית ברמה הטקטית. זה שיא בהתערבות של בית המשפט. אנחנו לא מכירים דוגמאות לדברים כאלה בעולם בבתי משפט לאומיים. בתי משפט לא עושים דברים כאלה".

איפה היו השופטים בהפצצת ביירות?

עמיחי וסטיוארט, בניגוד למה שאפשר לחשוב, לא מאשימים רק את בית המשפט בהתערבות היתר. לדברי עמיחי, "יש כאן תהליך עומק. מה שקרה הוא שנוצרה היחלשות של הממשלה והכנסת, שאמורות להגיד לצבא איך להתנהל, ומנגד יש 'ענק משפטי' מקובל מאוד, שבאופן טבעי נכנס לוואקום הזה. מה שקרה הוא שהתחילו לבוא לבית המשפט עם שאלות משאלות שונות בנוגע לניהול המדינה. זה לא שבית המשפט בא ואמר 'אני אנהל את המדינה'. הגיבורים של הספר הם בן גוריון וברק. בתחילת ימי המדינה בן גוריון מנהל את המדינה בלי להתחשב בשום דבר, גם לא במערכת המשפט. מנגד, באמצע העשור הראשון של המאה העשרים ואחת, מי שמנהל את המדינה הוא ברק. זה לא היה רק בביטחון, ביטחון הוא פשוט הדוגמה הכי בולטת. מה שחשוב לשים לב אליו הוא שקודם הממשלה נחלשה, ורק אחר כך בית המשפט נכנס לפער ובמידה רבה נגרר אליו על ידי ארגונים אזרחיים שהתחזקו מאוד באותה תקופה".

סטיוארט מביא דוגמה להיחלשותה של הכנסת מסיפור שאירע בימים האחרונים ממש. "חבר הכנסת נחמן שי עתר לבית המשפט העליון כדי שיכריח את הממשלה להכריז על מלחמה לפי חוק יסוד הממשלה. זה מעיד על פשיטת רגל של הכנסת. אם אתה או אני היינו מגישים את העתירה, זה עוד בסדר. אבל איך קורה שחבר כנסת פונה לבג"ץ כדי שבג"ץ יכריח את הממשלה לעשות משהו? בשביל מה אתה יושב בכנסת?". סטיוארט מזכיר בהקשר זה שתי עובדות נוספות, שרבים אולי לא שמו לב אליהן. הראשונה היא העובדה שהכנסת יצאה לפגרה בעיצומם של ימי הלחימה. השנייה היא שראש הממשלה דיבר במהלך ימי הלחימה עם שרי הקבינט ושרי הממשלה, עם חיילי צה"ל, עם ההורים השכולים ועם הפצועים, וישירות עם אזרחי ישראל. למקום אחד הוא לא הגיע ולו פעם אחת, לכנסת. "אני לא מתאר לעצמי מצב שבבריטניה, למשל, ראש הממשלה לא היה מדווח לפרלמנט על דבר כזה".

נושא המשפט הבינלאומי, שנראה לנו היום חלק בלתי נפרד מכל מלחמה, לא היה כזה עד לפני שנים לא רבות. סטיוארט מזכיר כי במלחמת לבנון הראשונה, למשל, הפציץ צה"ל את ביירות לא פחות מההפצצות בעזה בשבועות האחרונים. "התמונות היו מאוד דומות, והנושא המשפטי לא הוזכר". עמיחי מציין בהקשר הזה כי דו"ח ועדת החקירה לאירועי הטבח בסברה ושתילה, שהיום מן הסתם היה עוסק כמעט כולו בהיבט של המשפט הבינלאומי, לא מזכיר שום חוק מלבד חוק ועדות חקירה. "אהרן ברק ישב בוועדה, אבל בדו"ח אין מילה משפטית אחת. הדו"ח עוסק בנורמות מוסריות, נורמות ערכיות, אבל החוק לא מוזכר שם. היום ברור שנקודת המבט בדו"ח כזה הייתה המשפט הבינלאומי".

עמיחי מציין כי הסיבות לחדירתו העמוקה של המשפט הבינלאומי הן שתיים, חיצונית ופנימית. החיצונית היא הקמת בתי דין לפשעי מלחמה ביוגוסלביה ורואנדה והקמת בית הדין הבינלאומי בהאג. בד בבד התחילה גם מגמה של חקיקה במדינות שונות, בהן העניק החוק למערכת המשפט סמכות לשפוט על פשעי מלחמה שבוצעו מחוץ למדינה, במקרה שמערכת המשפט באותה מדינה אינה ממלאת את תפקידה. בהקשר זה מוזכר האלוף דורון אלמוג, שנאלץ להישאר על המטוס בנמל התעופה בבריטניה, ראש האופוזיציה דאז והיום שרת המשפטים ציפי לבני, שנאלצה לבטל ביקור בממלכה, ואת צו המעצר שהוצא נגד ראש הממשלה אריאל שרון בבלגיה. הסיבה השנייה היא כאמור פנימית. במקביל לתהליך העולמי החל בית המשפט העליון, בראשותו של השופט אהרן ברק, לאמץ את כללי המשפט הבינלאומי בפסיקותיו.

לדעתו של עמיחי, הדרך הטובה ביותר להגן על חיילים ועל קציני צה"ל מהעמדה לדין מחוץ לגבולות ישראל היא ביצירת מערכת חקירה עצמאית ובלתי תלויה בנושאים הללו. עמיחי מביא בהקשר זה שתי דוגמאות: פרשת המרמרה ופרשת חיסול סאלח שחאדה. לדבריו, בשני המקרים הללו חקירה ישראלית בלתי תלויה סיכלה ניסיון להעמיד לדין בכירים ישראליים במדינות זרות. "אני לא מדבר על טורקיה, טורקיה נגדנו עם המשפט הבינלאומי או בלעדיו. השאלה היא מה קורה עם קבוצת הרוב של המשפטנים שעוסקים במשפט בינלאומי. בכל הנוגע אליהם, חקירה עצמאית היא המפתח למניעת מצב של העמדה לדין מחוץ לגבולות ישראל".

רעיונות בין מנחה למעריב

כתיבה משותפת של ספר אינה דבר נדיר באקדמיה. סטיוארט בעצמו כבר כתב בעבר ספר יחד עם עמית למחקר. אולם ספר אקדמי משותף לאב ובן - זו כבר תופעה נדירה יותר. "בחוץ לארץ אני מכיר שני מקרים כאלו, בישראל לא נתקלתי בדבר כזה", אומר סטיוארט. הרעיון לכתיבת ספר משותף עלה כהגדרתו של סטיוארט "בין מנחה למעריב". עמיחי מציין שהרעיון לא הגיע בבת אחת, אלא התבשל במשך הזמן, בעיקר כחלק משיחות במהלך סעודות שבת דווקא, "הרעיונות הכי טובים באים בשבת". כתיבת ספר משותף עלולה ליצור מתחים, וגם במקרה הזה היו מתחים כאלו. סטיוארט מציין כי עיקר המתח התרכז "בשלב העוברי", כהגדרתו, של עיצוב הרעיון של הספר והמסגרת שלו. "המתח קיים והעובדה שאנחנו בני משפחה, אב ובן, הופכת את זה ליותר מורכב. כל אחד רוצה למשוך את הספר לכיוון שלו. ההבדל העיקרי הוא שיש דברים שאתה יכול להגיד לקולגה, אבל לא תאמר לעולם בתוך המשפחה, לא אב לבן ובוודאי שלא בן לאביו".

אם הסיטואציה של אב ובן, שניהם פרופסורים שעוסקים בתחום דעת משותף, מזכירה לכם את הפרופסורים אליעזר ואוריאל שקולניק מסרטו של יוסף סידר 'הערת שוליים', סטיוארט ממהר להדוף את ההשוואה. "זה ממש לא הסיפור כאן. אין בינינו מתחים כאלו. אנחנו גם לא מאותו תחום. יכול להיות שאם היינו מאותו תחום זה היה יותר קשה". עמיחי מסכים: "אנחנו עוסקים בתחומים שונים לחלוטין. הספר הזה באמת עוסק בנקודות שבהן תחומי העיסוק שלנו משיקים, אבל נושאי המחקר שלנו שונים".

הספר נכתב בתחילה באנגלית, כספר מקצועי "ליודעי ח"ן" כהגדרתו של סטיוארט. ההחלטה לתרגם אותו לעברית במהדורה פופולרית באה בעקבות ערב שנערך לרגל צאת המהדורה האקדמית האנגלית של הספר באוניברסיטת בר-אילן. "היו שם אנשים בולטים בתחום. הפרקליט הצבאי הראשי לשעבר מנחם פינקלשטיין, פרופ' דפנה ברק-ארז שאז עוד לא הייתה שופטת בבית המשפט העליון, שופט בית המשפט העליון אליקים רובינשטיין, ועוד כמה וכמה משפטנים בולטים. כמה מהמשתתפים שהתעניינו בתחום הציעו לנו לתרגם את הספר לעברית במהדורה פופולרית, על מנת להפוך את הידע שצברנו לנחלת הכלל. מדובר בנושאים שמעסיקים את כולנו, זה לא איזה תחום אזוטרי בפיזיקה".