"ומשה עלה אל האלקים ויקרא אליו ה' מן ההר" (יט, ג). המפרשים מתלבטים בשאלה כיצד עלה משה להר בלא נטילת רשות. אב"ע מסביר שה' קרא אל משה מן ההר קודם לעלייתו "וכבר קרא אליו ה' כי בלא רשות לא עלה". רמב"ן אינו מקבל זאת, ומסביר כי "משה עלה אל קצה ההר להזדמן לפניו ולא בא אל הערפל אשר שם האלקים".
החזקוני מפרש כי אכן משה לא נטל רשות לעלייה להר, מפני שכבר נאמר לו בסנה "בהוציאך את העם ממצרים תעבדון את האלוקים על ההר הזה". כלומר, כבר ניתנה לו הוראה לעלות להר ועתה עלה לברר כיצד יעבדו את ה'.
ולעולם מושגים שונה: לאדם נתונה הרשות למנוע אנשים מלבוא אל ביתו בלא רשות.
ברשימה הקודמת ציטטנו את סע' 18 לחוק המקרקעין, המתיר להפעיל כוח סביר כדי לסלק פולשים ממקרקעיו של אדם, כל עוד מדובר בתקופה של 30 יום מאז הפלישה. גם סע' 24(2) לפקודת הנזיקין קובע הגנה למי שנתבע על תקיפה, כאשר "השתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע את התובע מהיכנס שלא כדין למקרקעין, או כדי להרחיקו מהם אחרי שנכנס אליהם, או שהה בהם, שלא כדין, והכל כשהנתבע היה תופשם או פעל מכוחו של תופשם; ואולם אם נכנס התובע, או ניסה להיכנס, למקרקעין שלא בכוח, תנאי להגנה הוא שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא להיכנס לשם, או לצאת משם אחרי שנכנס, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי שלום". המחוקק הישראלי מתיר לאדם שימוש בכוח כדי להגן על רכושו מפני פולשים, כאשר הפעלת כוח מותרת רק כמוצא אחרון.
במשפט העברי נדונה הפעלת כוח כנגד פולש הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי. במישור הפלילי ידוע כמובן הפטור להורג גנב "הבא במחתרת". במישור האזרחי, כבר סקרנו ברשימה הקודמת חלק מסוגיית הגמרא בב"ק כ"ז-כ"ח. מקרה נוסף המובא שם הוא של הממלא חצר חברו כדים, ולבעל החצר יש היתר לשבר את הכדים ע"מ להכנס ולצאת.
ר' יהודה, הסובר שאין היתר לעשות דין לעצמו במקום שאין הפסד, הסביר את הדין בכך שבעל החצר נכנס ויוצא כדי ללכת לבית דין ולהביא שטרותיו. כלומר, ע"מ ללכת למצות את זכויותיו המשפטיות חייב אדם לצאת ולהכנס, ולצורך זה מותר לשבור את כדי חברו במידה המינימאלית. כמובן שלדעת ר' יהודה הדברים אמורים גם במקום הפסד אחר: אם על האדם לצאת לעבודתו והוא מפסיד הכנסה, או שהמקום שנתפס ע"י הכדים משמש אותו לייצור הכנסה.
ההלכה נפסקה ע"פ רוב כדעת ר' נחמן שמותר לעשות דין לעצמו גם במקום שבו אין הפסד. וכך פסק הרמב"ם בהל' שכירות, פ"ז, ה"ז: "מי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו...והלך, יש לבעל הבית למכור לו מאותן הפירות כדי ליתן שכר הפועלים שמוציאין אותן ומשליכין אותם לשוק. ומדת חסידות הוא, שיודיע לבית דין וישכירו ממקצת דמיהן מקום משום השב אבידה לבעלים, אף על פי שלא עשה כהוגן". וכך נפסק בשו"ע חו"מ סי' שי"ט סע' א, אולם הרמ"א הוסיף בשם רא"ש וטור שלפני שמוכר פירות שהושארו בביתו, עליו להתרות בבעל הפירות, ואין זו רק מידת חסידות כמו שפסק הרמב"ם.
הט"ז על חו"מ סי' שי"ט כתב כך: "... רמב"ם מיירי כאן שהוא צריך למקום שהפירות מונחים שם... אבל אם אינו צריך, ה"ל זה נהנה וזה לא חסר, אלא דמ"מ אם הוא מודיע שאינו מרוצה להיות נשכר לו ודאי גם בזה הדין עמו, כן נ"ל לדעת הרמב"ם... לענ"ד להלכה דכל זמן שהוא צריך לאותו מקום א"צ להודיע כלל".
קריאה זהירה ברמב"ם תלמד שאם בעל הפירות נמצא, לכאורה יש לתת לו התראה קודם המכירה הכפויה של הפירות. הרמב"ם כותב שבעל הפירות "הלך", וכנראה כוונתו שלא ניתן לאתרו. על כן אמר הרמב"ם שממידת חסידות יש להודיע על כוונת הפינוי לבית דין. מדוע לא יודיע לבעל הפירות עצמו? ככל הנראה לא ניתן לאתרו, ואז משמש בי"ד כמגן על האינטרס של בעל הפירות הנעדר.
ובנתיבות המשפט סי' ד' ס"ק א כתב: "נראה דדעת הרמב"ם והשו"ע לחלק בין קרקע למטלטלין: במטלטלין דאיכא חשש פסידא, אפילו לכתחילה מותר להכותו, אבל בקרקע דליכא שום חשש פסידא אסור לכתחילה...".
למדנו מהאמור שאף בהגנה מפני פלישה למקרקעין, למרות שמותר לעשות דין לעצמו, ההלכה הגבילה זכות זו בשורה של תנאים מקדימים: במקום של מכירת רכוש שהושאר במקרקעין, יש להודיע לבעליו, ואם לא ניתן לאתרו, יש להודיע לבי"ד. כאשר מדובר בקרקע שעומדת בלא שימוש, ואין בה כל הפסד לבעלים, יש פוסקים הסבורים שאין לפנות מה שהושאר מדין זה נהנה וזה אינו חסר.
במקרה של פלישה למקרקעין, אם יש אפשרות לקבל סיוע משפטי לסילוק הפולש אין היתר להפעיל כלפיו כוח, בניגוד להגנה מפני גזלת מיטלטלין, כי שם קיים החשש שלא ניתן יהיה לאתר את החפץ אם יניח לגזלן לברוח.
הכותב הנו שותף במשרד עו"ד קורמן-אורן
פורסם ב"נופים" ב06/02/2015