היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, קבע אמש (ראשון) בחוות דעת כי הצעת חוק המקוואות איננה חוקתית משום שהיא "פוגעת בליבת הזכות לחופש הדת, עד כדי פגיעה בכבוד האדם המעוגן בחוק היסוד ובזכות לשוויון".
צריך לומר את האמת. אני בהחלט לא מתלהב מהצעת החוק המדוברת (על משקל הביטוי המפורסם, סיטואציה בעייתית עושה חוק רע), ואני בהחלט יכול להתחבר לרצון לחוקק בישראל "חוק יסוד חופש דת" כחלק ממגילת הזכויות.
אולם, למרבה הצער של רבים בקהילה המשפטית חוק כזה מעולם לא חוקק. למה? כובע. זה בכלל לא משנה. מה שמעניין הוא שהוא לא חוקק.
מה עשו משפטנינו ובראשם "אבי השיטה" פרופ' אהרון ברק? לקחו את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ו"קראו לתוכו" את כל יתר סעיפי מגילת הזכויות, גם אלו שלא נחקקו בכוונת מכוון, מאחר שאיש בכנסת לא היה מצליח לארגן להם רוב בחיים. וכך למעשה יצר בית המשפט חוקה בשיטת "מקרא מועט והלכות מרובות" (חגיגה א', ח').
הבעיה בחוקה שנוצרה כאן היא שהיא חוקה לא דמוקרטית. למה לא דמוקרטית? בגלל שהיא לא משקפת את רצון העם כפי שהוא בא לידי ביטוי על ידי נציגיו. כשהמחוקקים מחוקקים הם יכולים להגביל את תחולתן של זכויות, הם יכולים לדייק את כוונתם והם יכולים לשים סייגים לדרכי יישומן של הזכויות בידי המערכת המשפטית. כאשר המערכת המשפטית מחוקקת את הזכויות בעצמה, היא עושה בתחום הזה כבתוך שלה.
מקובל אמנם לטעון שבג"ץ מתערב רק במקרים שבהם יש להגן על זכויות מיעוטים מפני הרוב הדורסני, אולם המקרה הנוכחי של חוק המקוואות הוא דווקא דוגמה מצוינת לכך שזה איננו המצב. במקרה הנוכחי הרי לא מדובר ברוב שמבקש לדכא מיעוט. מדובר בשני (או בעצם שלושה) מיעוטים שמתכתשים על שליטה במשאב ציבורי, זה הכל. לא מדובר כאן על מאבק זכויות אדם ולא שום דבר קרוב לזה, למרות המחלצות ה"עקרוניות" שכל צד מנסה להלביש בהן (ובחכמה מבחינתו) את המאבק.
אולם, עם כל הכאב, מנדלבליט לא טעה בתיאור המצב המשפטי בשטח. מה שהוא קבע מתאר נכונה את המצב, אולם מדובר במצב שצריך לשנותו. הכנסת והממשלה חייבים להבהיר לבית המשפט העליון באמצעות נציגיהם שפרקי מגילת הזכויות שנחקקו תקפים לבדם, הם ולא אחרים, ואילו הפרקים שלא נחקקו אינם בגדר "חוקה שבעל פה".
הגיעה העת לנסות ולהחזיר את הגלגל אחורה, להבהיר מחדש את גבולותיה של המהפכה החוקתית, ולהבהיר לבית המשפט העליון את גבולות הגזרה שבתוכם הוא אמור לפעול. זה כמובן לא סותר את העובדה שמן הראוי שהכנסת תחזור להידרש להשלמת חקיקת מגילת הזכויות בחוקי יסוד. אולם יש לעשות זאת בצורה ובדרך שאותה יקבעו נבחרי העם, ולא באמצעות "חקיקה שיפוטית" אנטי דמוקרטית.