1. נתחיל מהסוף. בית המשפט העליון של מדינת ישראל בהרכבו הנוכחי הוא ככל הנראה חסר תקנה.
כאן לא תעזור שיטת ה"עוד דונם ועוד עז". במקרה הזה נדרשת מהפכה, מאחר שכל דבר שהוא פחות ממהפכה לא יצליח להתגבר על הנורמה האקטיביסטית-קיצונית השולטת כיום בבית המשפט העליון.
אם גם עתירה שארבעה מתוך חמישה שופטים בבית המשפט העליון מבינים שדינה להידחות מוציאה מתחת ידי השופטים פסק דין אקטיביסטי כל כך, משמעות הדבר היא שכאן נדרשים צעדים מסדר גודל אחר.
2. נחזור להתחלה. אמש דחו שופטי בג"ץ ברוב קולות, ארבעה נגד אחד, את חלקה השני של עתירת סיעת "יש עתיד" נגד ראש הממשלה, בטענה שאסור לו לשמש במקביל לכהונתו כראש ממשלה גם כשר במשרד.
פסק הדין היה צפוי, ולכאורה הוא גם מאוד הגיוני. הרי מאז ומתמיד ראשי ממשלה בישראל כיהנו גם כשרים במשרדי ממשלה. בן גוריון היה ראש הממשלה ושר הביטחון, כמוהו גם בגין, רבין וברק. משה שרת כיהן כראש הממשלה ושר החוץ. בקיצור, אם נבוא למנות את כל ראשי הממשלה שכיהנו במקביל כשרים נקבל רשימה ארוכה ומייגעת.
אז מה היתה טענת העותרים? מתברר שכאשר שונה חוק יסוד הממשלה לחוק הבחירה הישירה, בשנות ה-90, עלה הצורך להבהיר שראש הממשלה יכול להיות גם שר, מאחר שחוק הבחירה הישירה יצר הפרדה ברורה בין מעמדו של ראש הממשלה למעמדם של השרים. כאשר בוטל החוק, מספר שנים לאחר מכן, בוטל יחד אתו גם הסעיף שאישר במפורש לראש הממשלה לשמש כשר.
באו העותרים וטענו, אם היה בחוק סעיף שקבע במפורש שראש הממשלה יכול להיות גם שר, וסעיף זה בוטל, משמע שכעת ראש הממשלה לא יכול להיות גם שר.
בחוות דעת קצרה יחסית וממצה הבהירה נשיאת בית המשפט העליון, מרים נאור, שהפרשנות הזו מופרכת, הן מקריאת לשון החוק והן מבחינת ההיסטוריה של החוק, וכאן לכאורה צריכה היתה העתירה להסתיים.
3. לדעת היחיד ההזויה של השופט מלצר שחשב שיש לקבל את העתירה נשוב בהמשך, אולם כרגע אני מעדיף להתמקד בדעת הרוב, של השופטים רובינשטיין, ג'ובראן והנדל, שהצטרפו אמנם למסקנה של דחיית העתירה אך שיגרו לממשלה "התראת בטלות".
מה זו "התראת בטלות"? מדובר בהמצאה שהמציאו שופטי בג"ץ כאשר דחו בפעם הקודמת את העתירה נגד מינוי ליצמן לסגן שר במעמד שר. אז אמרו השופטים למדינה משהו כמו "הפעם אנחנו דוחים את העתירה, אבל דעו לכם שיש סיכוי טוב מאוד שבפעם הבאה נקבל אותה". וראו זה פלא, בפעם הבאה שהוגשה אותה עתירה (החלק הראשון של העתירה שבה אנחנו עוסקים כעת) אכן קיבלו אותה השופטים וביטלו את האפשרות למנות את ליצמן לסגן שר הבריאות במעמד שר.
כלומר, גם במקרה הזה השופטים אמנם דחו את העתירה, אולם הם השאירו בדרך מוקש כבד. למעשה, ראש הממשלה הבא, יהיה זה נתניהו או כל אחד אחר, ידע כבר שהזכות לשמש גם כשר איננה בטוחה בידו.
4. למה החליטו השופטים להוציא את "התראת הבטלות"? כאן הוצא מהארון "כלי העבודה" המרכזי של השופטים האקטיביסטים - עילת הסבירות.
על מנת להבין את זה אין טוב יותר מלקרוא את מה שכתב השופט רובינשטיין, המשנה לנשיאת בית המשפט העליון. "המציאות, שהתרחבה לנגד עינינו מאז הגשת העתירה, שבה מחזיק ראש הממשלה לא פחות מארבעה תיקים נוספים לתקופה ארוכה, להבדיל מתקופה קצרה של מעבר שמאפשר חוק היסוד כאמור, זועקת דרשני. יתכן כי המצב נובע בחלקו מאילוצים פוליטיים אמיתיים כאלה ואחרים, אך ברי כי גם אם פורמלית היא תקינה, מהותית אין כאן תקינות".
"האם איננו מתקרבים ל'קו האדום' של אי סבירות ההופכת לחוסר סמכות? היכול אדם אחד, מוכשר ככל שיהא, ואין ספק בכשרונות ראש הממשלה, ושהוא 'העסוק שבעסוקים, אבי כל העסוקים' (ראו פסקה כ"ג לפסק דיננו החלקי בעתירה זו), למלא כראוי את כל שפעת התפקידים, שכל אחד מהם, בודאי רובם הגדול, דורש תשומת לב מרבית של 'משרה שלמה' ויותר – משרד החוץ, משרד הכלכלה, משרד התקשורת והמשרד לשיתוף פעולה אזורי. האם הציבור מקבל את השירות שהוא ראוי לו מן השר?", תהה השופט רובינשטיין.
אתם הבנתם את זה? החוק מתיר, אבל השופטים חושבים שזה "לא טוב", ובגלל זה למעשה מתריעים שאם המצב הזה יחזור הם יבטלו את החלטת ראש הממשלה, למרות שהתקבלה בסמכות.
5. לשופטים כמובן מותר לחשוב שלא טוב שראש הממשלה נתניהו מחזיק בארבעה תיקים. האמת? גם אני חושב שזה לא טוב. הם יכולים לדבר על זה עם האשה, או עם החברים בשיחת סלון. ובעיקר, הם יכולים להביע, כמו כל אזרח, את אי הנחת מדרך ניהול המדינה, במקום שבו אזרחים מביעים את דעתם - בקלפי.
כאשר השופטים מחליטים לפסול החלטה שקיבל ראש הממשלה בסמכות, בהתאם למסורת החוקתית של מדינת ישראל, הם אלו שפועלים בחוסר סמכות.
אם כי יש לציין שבמקרה הזה פעלו השופטים בחוסר סמכות גם במישור הפורמלי, כפי שציינה הנשיאה נאור, הקול היחסית שפוי היחיד בסיפור הזה, בתשובותיה לחבריה. לדבריה, אם בעתירה עצמה הצדדים לא השתמשו בעילת הסבירות על מנת לטעון נגד המינוי של ראש הממשלה גם לשר, השופטים לא אמורים לטעון אותה במקומם. אם בעתיד יבוא מישהו ויעתור נגד ראש ממשלה עתידי ויטען שזה לא סביר, אזי "כשנגיע לגשר נחצה אותו".
6. בסוף קשה להתאפק ולא להתייחס לחוות דעתו ההזויה, אין מילה אחרת, של השופט חנן מלצר, אשר למרבה השמחה נשארה אמנם דעת יחיד, אולם אין ספק שהיא מהווה אינדיקציה טובה להלך הרוח השיפוטי, לפחות שלו עצמו.
תחילה מקבל מלצר את טענת העותרים לפיה חוק יסוד הממשלה בנוסחו היום לא מאפשר לראש הממשלה לשמש כשר. לכאורה היה יכול השופט מלצר לעצור כאן, ואז היינו נשארים במצב של מחלוקת בפרשנות החוק. יכול להיות שהפרשנות של השופט מלצר קצת מופרכת, אבל זו עדיין לא חריגה מתפקידו של שופט, שהוא כידוע לפרש את החוק וליישם אותו על מקרים קונקרטיים.
7. אולם, מלצר לא מסתפק בזה ומנצל את פסק הדין למופע מרהיב של אקטיביזם שכבר חורג מהגדרת האקטיביזם הקיצוני לעבר מחוזות האקטיביזם ההזוי. יכולתי לכתוב על זה עוד מאמר שלם, אבל אני אסתפק בציטוט (מעט טרחני) של מלצר, ובעקבותיו אעיר רק חמש הערות קצרות.
כותב השופט מלצר: "בהיות ראש הממשלה עומד בראש הרשות המבצעת – פעילותו כשר תקשורת פוגעת, לכאורה, בהפרדת הרשויות, שכן המדיה התקשורתית נחשבת בעולם המודרני כמעין רשות רביעית. יש בכך חזרה לא ראויה לימים שבהם משרד ראש הממשלה בישראל היה מופקד על כלי התקשורת האלקטרוניים והדבר נחשב כפוגם בדמוקרטיה. יש בכך אף התעלמות מהעובדה שבעבר נחקקו חוקים שהבטיחו עצמאות לרשות השידור הציבורית וכן לרשות השנייה, המפקחת על שידורי הרדיו והטלוויזיה הפרטיים.
הדבר פוגע בחופש העיתונות כזכות יסוד – מבלי לעמוד בדרישות פיסקת ההגבלה. בהקשר זה אזכיר כי מקדמת דנא – העיתונות והעיתונאים אינם נתונים ואינם צריכים להיות נתונים בעיסוקם לרישוי מהותי כלל".
עד כאן הציטוט ומכאן להערות:
א. חוקקו בישראל את "חוק יסוד חופש העיתונות" כשלא שמתי לב, וצירפו אליו פסקת הגבלה? או שהשופט מלצר חוקק אותו תוך כדי פסק הדין?
ב. ראש הממשלה הוא יותר פוליטיקאי מכל פוליטיקאי אחר אשר היה עומד בראש משרד התקשורת? אקוניס למשל? אם זו הטענה השופט מלצר לכאורה היה צריך לקבוע שצריך לפרק את משרד התקשורת.
ג. התקשורת היא רשות רביעית לצורך הדיון בהפרדת הרשויות? נדמה שהשופט מלצר עושה סלט בין תיאוריות שונות במדע המדינה, ויותר מכל מעיד בכך על הבורות של עצמו.
ד. מה כל הדיון התיאורטי הזה בעקרון הפרדת הרשויות, שהוא נושא מעניין למאמר במדעי המדינה, קשור לפסק הדין בשאלה הפשוטה של מינוי ראש הממשלה לשר תקשורת? ממתי פסקי דין יכולים להסתמך על תיאוריות יפות שמעולם לא עוגנו בחוק?
ה. שופט בבית המשפט העליון מדבר על הפרדת הרשויות שבועיים וחצי בלבד אחרי ביטול מתווה הגז? אני לא יודע מה זה יותר, מצחיק או עצוב.
8. תקראו שוב את פסקה מס' 1