1
בפיהם של שופטי בג"ץ ותומכיהם שגורה טענה קבועה שהם נוהגים לטעון כלפי מי שקובלים על הסמכות שנטלו לעצמם השופטים לבטל חוקים של הכנסת, בנימוק שהם אינם חוקתיים.
כנגד הטענה שבית המשפט מתנהל באקטיביזם שיפוטי מופרז ופולש לתחום אחריותן של הכנסת והממשלה, נוהגים השופטים ותומכיהם להשיב שבית המשפט העליון מאוד מרוסן וממעט להשתמש בסמכות ביטול החוקים שנטל לעצמו. אבל המציאות שונה בתכלית, ולא רק משום שבפועל הצטברו כבר לא מעט מקרים בעלי משקל ציבורי רב שבהם ביטל בג"ץ את חוקי הכנסת.
כידוע, "המהפכה החוקתית" שעליה הכריז בשעתו השופט אהרון ברק, העניקה פרשנות מרחיקת לכת לחוקי היסוד שחוקקה הכנסת. ברק, נשיא בית המשפט העליון דאז, טען כי חוקי היסוד מסמיכים את שופטי בג"ץ לבטל כל חוק חדש שעומד בסתירה להם. מכוח עיקרון זה ביטל בית המשפט את חוק הכנסת שנועד להסדיר שידורי רדיו של תחנות בלתי מורשות - ובכללן ערוץ 7. גם החלטת הכנסת להקים בישראל בית סוהר בבעלות פרטית סוכלה על ידי שופטי בג"ץ. עתירות לבג"ץ נגד שחרור בני ישיבות משירות בצבא כפו על המערכת הפוליטית לחוקק את חוק טל. עשר שנים לאחר חקיקתו החליט בג"ץ כי חוק טל אינו חוקתי וביטל אותו.
גם בהחלטת הכנסת לאפשר החזקת מסתננים בלתי חוקיים במתקן כליאה, שנועדה למנוע את הצפת המדינה במהגרים מאפריקה, התערבו שופטי בג"ץ בטענה שתקופת הכליאה המותרת ארוכה מדי ופוגעת בכבוד האדם וחירותו, המעוגנים בחוק יסוד. לעומת זאת, כאשר החליטה הכנסת בימי ממשלת שרון לפגוע פגיעה אנושה בכבוד האדם של תושבי חבל עזה וצפון השומרון, להרוס את יישוביהם, לפזר את הקהילות שלהם, להפקיע את רכושם ולגדוע את פרנסתם - העדיפו שופטי בג"ץ להקטין ראש ולא להתערב. עשרה שופטים לא רצו אפילו לקבוע שמדובר בהפרה מובהקת של זכויות אדם, ובכל מקרה קבעו שההפרה נעשית מכוח חוק מידתי שנחקק לתכלית ראויה – שיפור מצבה המדיני והביטחוני של ישראל – ולכן אין לבטל אותו. רק השופט אדמונד לוי ז"ל, צדיק בסדום, הוכיח גם רגישות מצפונית וגם ראייה נכוחה של המציאות המדינית והביטחונית, ופסק בדעת יחיד כי דינם של חוקי ההתנתקות להתבטל.
2
ואחרי כל זה, עיקר השפעתה של סמכות ביטול החוקים שנטל לעצמו בג"ץ נמדדת לא רק באמצעות החוקים הספורים שהוא ביטל בפועל. השפעתה ניכרת לא פחות דרך חוקים רבים מאוד שכלל לא באו לעולם, מתוך ידיעה שגם אם יחוקקו – בג"ץ יבטל אותם. "זה לא יעמוד במבחן בג"ץ" אומרים לנו שוב ושוב על הצעות חוק כאלה ואחרות. דוגמה מובהקת לכך אפשר למצוא בדיון שמתקיים בימים אלו סביב הניסיונות להסדרת בנייה בלתי מורשית בהתיישבות ביו"ש בכלל וביישוב עמונה בפרט.
רוב הציבור בישראל, באמצעות נבחריו בכנסת ובממשלה, משוכנע שאין הצדקה להחרבת היישוב עמונה רק בגלל שהאדמות שעליהן הוקם רשומות כפרטיות. יש להניח ליישוב להתפתח במקומו ולפצות את הבעלים – אם יימצאו אי פעם ויוכיחו את בעלותם – בכסף או בקרקע. ואם שופטי בג"ץ משוכנעים שפתרון כזה סותר את החוק הקיים – הרי לא מדובר בתורה מסיני, ואפשר לשנות את החוק באופן שיתאים לתחושת הצדק הטבעי של רוב הציבור.
במערכת הפוליטית ובמשרדי היועץ המשפטי לממשלה עמלים למצוא דרך משפטית שתאפשר להשאיר את היישוב במקומו. על הפרק עומד חוק ההסדרה, שאמור לקבוע כי יישוב שקם על אדמות פרטיות תוך חוסר מודעות לכך ובתמיכת רשויות המדינה לא ייהרס. בוועדת השרים לענייני חקיקה יש רוב שתומך בחוק, ולאחר שיאושר בוועדת השרים אמורה הקואליציה להצביע בעד החוק כאיש אחד. אבל ראש הממשלה מתנגד לחוק, בין השאר משום שהיועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט משוכנע ששופטי בג"ץ יבטלו אותו בטענה שהוא לא חוקתי. בדרך זו, חוק ההסדרה לא ייכנס לסטטיסטיקה של החוקים שבג"ץ ביטל, רק משום שמלכתחילה הוא לא ייחקק מכיוון שהם צפויים לבטלו. אחר כך יוכלו השופטים וכת חסידיהם לטעון שבג"ץ נוהג ריסון וממעט לבטל חוקים שחוקקה הכנסת.
3
24 מתוך 30 חברי כנסת של הליכוד חתמו על מכתב שקורא לחוקק את חוק ההסדרה. אם כנים הם, מן הראוי שיטילו את כל כובד משקלם, כולל איום שלא לאשר את תקציב המדינה, עד שתיפטר לא רק בעיית עמונה אלא גם בעיית הבתים בעפרה, בנתיב האבות ובכל המקומות האחרים. כמובן שהבית היהודי לא יכול לפגר בעניין זה אחרי הליכוד, וגם חבריו צריכים להבהיר לנתניהו שהרס עמונה משמעותו הרס הקואליציה שלו.
חקיקת חוק ההסדרה תדחה את הריסת עמונה לפחות בכמה חודשים. עוד לפני שעתירה לביטול החוק תעלה על שולחן בג"ץ, על הקואליציה להבהיר כי במקרה שהשופטים יבטלו את החוק, תגובת המערכת הפוליטית תהיה העברת חוק שיחזיר לידיה את הסמכות האחרונה בחקיקת חוקים. חוק כזה יגדיר מחדש את מהותם של חוקי היסוד, ויקבע כי אם וכאשר ביטלו שופטי בג"ץ חוק שחוקקה הכנסת בטענה שהוא סותר את חוקי היסוד - הכנסת תוכל לחזור ולחוקק אותו ברוב מיוחד, ושוב לא יוכל בג"ץ לבטלו. במצב כזה יצטרכו שופטי בג"ץ להחליט אם לבטל את חוק ההסדרה ובכך לסכן את עצם הסמכות שנטלו לעצמם לבטל את החוקים שחוקקה הכנסת. יש לשער שידם כבר לא תהיה קלה על ההדק.
4
האיום המשפטי על ההתיישבות הוא צרה שיכולה להפוך גם להזדמנות. הזדמנות לטפל מהשורש במחלות ממאירות שהתפשטו ברשויות מדינה שונות ובמערכת המשפט. האקטיביזם השיפוטי של שופטי בג"ץ חזר להרים ראש, בניגוד לתחושה המוטעית כאילו בתום תקופת ברק ויורשתו ביניש השופטים יחזרו להתנהלות של ריסון עצמי.
על המערכת הפוליטית מוטלת האחריות לשקם את הדמוקרטיה הישראלית, ליטול את סמכות ההחלטה מקבוצה אריסטוקרטית שמבטאת את השקפת המיעוט, ולהחזיר אותה לידי הרוב הדמוקרטי באמצעות נציגיו הנבחרים. לחילופין ובמקביל, יש לחתור לשינוי יחסי הכוחות האידיאולוגיים בבית המשפט העליון, ולאחר שנים של שליטה של העמדה הליברלית ללא מצרים – למנות שופטים בעלי גישה יהודית-לאומית ושמרנית. אם בית המשפט מתעקש להיות אקטיביסטי, לכל הפחות עליו להיות גם ייצוגי ולבטא נכון את מגוון הדעות והזרמים בחברה הישראלית. יש לשים קץ למצב שבו בית המשפט משמש בשביל השמאל כמסלול עוקף הכרעה דמוקרטית.
ברוח המלצות דו"ח אדמונד לוי, שהגיע הזמן שיעברו כהחלטת ממשלה, יש לשנות את המדיניות המשפטית לפיה ישראל מתייחסת אל אדמות יהודה ושומרון כאל שטח כבוש. אין סוף עיוותים משפטיים ואפליה לרעה של יהודים לעומת ערבים יוצאים מתוך התפיסה המשפטית המעוותת כאילו הערבים ביו"ש הם בני המקום האותנטיים בעוד היהודים הם כובשים.
5
יו"ר הבית היהודי נפתלי בנט אומר בריאיון לגיליון זה שהוא ומפלגתו החליטו לפעול במלוא עוצמתם כדי להביא לפתרון כולל ואסטרטגי של בעיית האדמות הפרטיות בהתיישבות ביו"ש. יש לקוות שמיד לאחר ההצהרה יבואו גם המעשים. חברי הכנסת של הליכוד צריכים להצטרף לחברי הבית היהודי, ובכוחות משותפים לדחוף את נתניהו אל הפתרון המתבקש וההכרחי. נתניהו מבין היטב את שפת האיום הפוליטי, ובלי הבית היהודי אין לו ממשלה. אם הוא יתעקש לא לעשות כלום וידחוף את הבית היהודי אל מחוץ לממשלה, התוצאה תהיה אופוזיציה חזקה מימין שתוכל לשאוב מהליכוד הרבה מנדטים.
המתווה להסדרת ההתיישבות הוא אפשרי ומעשי, ועל הבית היהודי מוטל להוביל אותו. הפתרון צריך לכלול גם את היישוב עמונה, ובמקומו הנוכחי. הבית היהודי לא יוכל להישאר בממשלה במצב שבו נתניהו שולח אלפי שוטרים וחיילים כדי להתעמת עם אלפים רבים שיבואו בזמן אמת למחות נגד הריסת עמונה. ולו מסיבה זו, כדאי שיקדימו לדאוג שזה לא יקרה.
לתגובות: eshilo777@gmail.com