1. לשופטים יש אג'נדה. בניגוד למה שהיו אולי רוצים שנאמין חלק משופטי בג"ץ, ובראשם הנשיא לשעבר פרופ' אהרון ברק, לשופטים יש אמונות, דעות, סדר יום אישי ומחשבות אישיות לגבי האסור והמותר.
לכן קשה להיפרד מהתחושה המקננת לפיה הרכב השופטים שישב בדיון בבג"ץ בסוגיית המרכולים בשבת איננו הרכב מקרי, וכתוצאה מכך גם הפסיקה בעצם היתה ידועה מראש.
עמדתן האישית של הנשיאה מרים נאור, השופטת אסתר חיות והשופטת דפנה ברק ארז בסוגייה זו, גם אם מעולם לא הוכרזה ברמה, איננה סוד. קשה להאמין שלו היו יושבים בדין בסוגייה הזו ממש המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין, השופט ניל הנדל והשופט נעם סולברג תוצאת הדיון היתה זהה. למען האמת, גם אם היא לא היתה הפוכה ב-180 מעלות, בטוח שהיא היתה שונה באופן מהותי.
בהחלטה של שלוש השופטות להתערב בעימות שנוצר כאן בין עיריית תל אביב ובין הממשלה, ולהכריע לרעתו של צביון השבת בפרהסיה של תל אביב עשו השופטות שירות רע מאוד למוסד בראשו הן עומדות. בסופו של דבר הציבור איננו אידיוט, הוא מבין דבר או שניים בשופטים ובמשפטים, ויודע להבחין בין פסיקה שנובעת באופן משפטי טהור מהעובדות, ובין פסיקה שמונחית על ידי תפיסת עולמם ואמונותיהם של השופטים.
2. למרות זאת, האשמים בסיפור הזה הם למרבה הצער לא שופטי בג"ץ אלא דווקא הפוליטיקאים, ובמיוחד הפוליטיקאים הדתיים והחרדים, שנדמה שנוח היה להם לחזור למצב הרגיל והידוע.
אין קל יותר מאשר לתת לבג"ץ להחליט החלטה כמו זו שאותה קיבל אתמול, ואז לנסח איגרת נזעמת ודחופה לראש הממשלה, המוחה על שאירע, ודורשת לתקן באופן מיידי את המצב, דרישה שככל הנראה לעולם לא תתמלא.
לשלוח איגרות זה קל, לפעול כשהיה צריך לפעול הם לא פעלו, וחבל מאוד שכך.
3. על מנת להבין מה יכולים היו הפוליטיקאים החרדים לעשות ולא עשו צריך להתחיל משיעור קצר בהיסטוריה של הפרשייה הזו.
בניגוד לרושם שניתן היה לקבל ממכתבם של חברי הכנסת החרדים, הסוגיה שעומדת כאן על הפרק כלל איננה ממשפחת נושאי הכפייה הדתית. סיפור המעשה מתחיל מכמה סוחרים ובעלי חנויות מכולת פרטיות שמאסו במצב האבסורדי שנוצר בעיר העברית הראשונה.
הבעיה היתה כזו: בתל אביב היה לאורך השנים חוק עזר עירוני שאסר על מסחר בשבת, והתיר פתיחת "בתי עינוגים", כלומר בתי קולנוע, בתי קפה, מסעדות וכדומה. למה? כי ככה החליטו פרנסי העיר העברית הראשונה מקדמת דנא.
המצב שנוצר בפועל היה שרשתות של סופרמרקטים עירוניים קטנים החלו לפתוח גם את הסופרמרקטים בשבת, בניגוד לחוק העזר. העירייה מצידה היתה שולחת לסופרמרקטים את הפקחים מידי שבת, אלו היו נותנים לעסק דו"ח על פתיחת עסק בשבת, הסופרמקט היה משלם את הקנס וממשיך לפעול כרגיל. השיטה, כך מתברר היתה נוחה לשני הצדדים. לעירייה נוסף מקור הכנסה, מעין "מס שבת" על פתיחת עסק בשבת, והסופרמרקטים נהנו מיום נוסף של הכנסות.
מי שפחות אהב את המצב היו בעלי המכולות הפרטיות שמצאו את עצמם במצב בלתי אפשרי. או שיפתחו בשבת ויוותרו על יום המנוחה היחיד בשבוע, כי אצל בעל מכולת העובד הראשי במכולת זה הוא עצמו, או שיוותרו על ההכנסות וימצאו את עצמם בנחיתות מסחרית בגלל שהם בסך הכל שומרי חוק. בעלי המכולות עתרו לבית המשפט המחוזי, תיק שהתגלגל גם לבית המשפט העליון, ומסקנת בתי המשפט היתה זהה: אם חוק העזר מחייב לסגור את החנויות בשבת - על העירייה לוודא שהן סגורות באמצעות הוצאת צו סגירה בשבת. לתת קנס וללכת זה "ישראבלוף".
בית המשפט העליון הוסיף כי אם העירייה רוצה לשנות את המצב החוקי עליה ללכת בדרך המלך, ולפעול לשינוי חוק העזר העירוני כך שיתיר פתיחת מכולות בשבת, ואכן בדרך הזו החליטה העירייה ללכת.
תחילה ניסתה העירייה להתיר הפעלה רחבה מאוד של סופרמרקטים ומכולות בשבת, אך שר הפנים דאז, גדעון סער, פסל את אותה גרסה של חוק העזר. כי זאת יש לדעת, במדינת ישראל רשאי שר הפנים לפסול חוק עזר, או לעכב את כניסתו לתוקף. בהמשך חוקקה העירייה גרסה מרוככת של אותו חוק עזר, שלמעשה רק הלבינה את המצב הקיים ואפשרה למכולות הקיימות היום להמשיך לפעול באופן חוקי, אולם אז כבר היה שר הפנים סער לאחר הודעתו על פרישתו הזמנית מהפוליטיקה, והחליט להותיר את הטיפול בסוגיה למחליפו, תוך שהוא מסתפק בעיכוב כניסת החוק לתוקף.
מאז החליף משרד הפנים ידיים, תפוח האדמה הלוהט גולגל פעם אחר פעם משר לשר, ואיש מן השרים לא קיבל החלטה, כולל השר הנוכחי, אריה דרעי, שהעניין הגיע בחזרה לשולחנו לפני כמה חודשים.
4. עיניכם הרואות. לא מדובר כאן במקרה קלאסי של אקטיביזם שיפוטי, כי אם במקרה של מחלוקת בין שתי רשויות נבחרות. רשות אחת, המייצגת את תושבי תל אביב, אשר חפצה בשינוי המצב הקיים, ורשות שנייה, גבוהה ממנה אומנם בסמכותה, ממשלת ישראל, אשר במשך שנתיים וחצי פשוט נמנעת מלהגיע להחלטה.
אם שר הפנים דרעי היה מודיע על פסילת חוק העזר, כפי הסמכות המוקנית לו בחוק, ואז שופטי בג"ץ היו מחליטים להתיר את פתיחת הסופרמרקטים בשבת - אז היה כאן מקרה קלאסי של "אקטיביזם שיפוטי". במקרה הנוכחי אין כאן אקטיביזם, אלא לכל היותר פסיקה לפי השקפת עולם אישית.
יש סיבות טובות, כפי שכבר ציינו, לבוא בטענות לשופטי בג"ץ, אבל שרי הממשלה לא יכולים לרחוץ בניקיון את כפיהם. האשמה הזו, של הפגיעה בצביונה של השבת בתל אביב והפגיעה בזכותם של בעלי המכולות הפרטיות לנוח יום אחד בשבוע, בשבת, מוטלת בעיקר על כתפיהם.