1. פסיקת רוב שופטי בג"ץ, האוסרת קבורת מחבלים זמנית במטרה להחזיקם כקלפי מיקוח, ממשיכה מגמה שהתחילה לפני מספר חודשים בפסק דין דומה מאוד שניתן בפרשת שלילת תושבותם הישראלית של בכירי חמאס.
בשני המקרים החוק הסמיך במפורש את הרשות לעשות את הצעד שאותו היא ביצעה (שלילת התושבות/קבורה זמנית של הגופות) אך בשני המקרים סברו רוב השופטים (נגד דעת אותו שופט, ניל הנדל, שנותר בשני המקרים בדעת מיעוט) שמאחר שההסמכה היא כללית ולא עוסקת במקרה הספציפי, היא חסרת תוקף.
זה לא המקום להיכנס לכל נבכי המחלוקת המשפטית בין שופטי הרוב לשופטי המיעוט, אבל בכל זאת חשוב לומר שחוות דעת המיעוט, בשני המקרים, משכנעת הרבה יותר, מכמה וכמה סיבות, וברשותכם רק שתי דוגמאות:
ראשית, כלל גדול בכללי תורת הפרשנות הוא שתמיד עדיפה פרשנות מקיימת על פרשנות מרוקנת מתוכן. אם ניתן לפרש חוק באופן שמעניק לו תוכן ומשמעות, ובמקביל באופן שהופך אותו לחסר כל משמעות, אזי הפרשנות הראשונה היא העדיפה. בשני המקרים דעת הרוב רוקנה את סעיף החוק מכל תוכן, בעוד השופט הנדל העניק לחוק משמעות, גם אם מעט מוגבלת.
שנית, אם קוראים טוב את הניתוח ההיסטורי של תקנה 133 (3) לתקנות ההגנה וכן את ניתוח המצב המשפטי במשפט הבינלאומי של הרוב והמיעוט, אי אפשר שלא להשתכנע שהשופט הנדל שנותר במיעוט עשה פשוט עבודה הרבה יותר יסודית, ברמת המחקר הפשוט, עוד הרבה לפני שלב המסקנות.
2. פסק דין הרוב כולל בסופו סוכריה קטנה, שאמורה להמתיק מעט את הגלולה המרה של פסק הדין. הסוכרייה מאפשרת למדינה להמשיך ולעכב את הגופות בידיה עוד חצי שנה, ולכאורה בזמן הזה לחוקק חוק שיסמיך אותה במפורש להחזיק בידיה גופות מחבלים כקלפי מיקוח.
אולם, מי שקורא את חוות דעת המיעוט של השופט ניל הנדל מבין מיד מדוע הסוכרייה שנתנו לכאורה שופטי הרוב לממשלה, בדמות פסק הזמן לצורך חקיקת חוק מיוחד בנושא, היא בעצם סוכריית רעל.
השופט הנדל מזכיר לנו בפסק הדין עובדה אחת פשוטה: תקנה 133 (3) לתקנות ההגנה היא חקיקה מנדטורית שנקלטה לתוך הדין הישראלי, וככזו יש לה מעמד של חקיקה ראשית המוגנת על ידי "פסק שמירת הדינים" בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. משמעות הפסקה הזו היא שגם אם הוראת התקנה סותרת את הוראות חוק היסוד - התקנה בעינה עומדת. אולם, אם יחוקק חוק חדש - הוא יצטרך לעמוד בביקורת שיפוטית על פי הסטנדרטים הקבועים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
את הצעד הבא הנדל אמנם לא כתב במפורש, אך מי שעיניו בראשו מבין אותו מיד. אם הכנסת אכן תחוקק חוק כזה, ובטוח שהוא יגיע למבחן בג"ץ כי ארגוני השמאל הקיצוני לא יוותרו על עתירה נגדו, תמיד קיים הסיכון, והוא בלתי מבוטל, ששופטי בג"ץ יחליטו לפסול את החוק.
אני לא רוצה לטעון שמדובר בתרגיל מכוון, אבל אי אפשר לטעון ששופטי הרוב לא היו מודעים לאפשרות שזה מה שיקרה, זאת לנוכח הדרך שבה הם ניסחו את הפסקה החותמת את פסק הדין.
בשעות שחלפו מאז פסק הדין הזדרזו ח"כים ושרים רבים להודיע שבכוונתם לחוקק חוק שיסדיר את העניין, בהתאם להנחיות שופטי בג"ץ. אני מציע לכולם לנשום נשימה עמוקה ולא להזדרז לחוקק.
במקום זאת צריכה מחלקת הבג"צים בפרקליטות לבקש דיון נוסף בעתירות הללו, בהרכב מורחב. קשה לדעת מה תהיינה תוצאותיו של דיון נוסף כזה, אך סיכוי לשינוי עמדת בג"ץ בהחלט קיים, ומנגד פסק דין גרוע מזה שניתן כעת קשה לראות שינתן. לא כדאי לוותר מראש על ניסיון לשנות את הפסיקה ולהיכנס באופן חפוז לשדה המוקשים של חקיקה חדשה.
3. כאן צריך לומר גם מילה על הדרך שבה הגנה מחלקת הבג"צים על עמדת הממשלה. בשום שלב לא נטען על ידי פרקליטי מחלקת הבג"צים שהחזקת הגופות היא חלק מהסמכות הטבועה של הממשלה לעשות כל מה שלאל ידה כדי להגן על ביטחון אזרחי ישראל. הטענה של "אי שפיטות", שאמורה היתה להיטען במקרה הזה כטענה ראשונה, פשוט לא עלתה על דל שפתיהם של מייצגי המדינה בפני בג"ץ.
זה לא מקרי. במחלקת הבג"צים של פרקליטות המדינה השתרשו תפיסות בעייתיות מאוד, שנזקן רחוק מלהסתכם רק בתגובות הרסניות לעתירות בענייני יהודה ושומרון. הדרך שבה הגנה מחלקת הבג"צים על עמדת צה"ל והממשלה במקרה הזה היא דוגמה בולטת מאוד למצב הזה.
בשבועות האחרונים העלינו כאן באתר ערוץ 7 וכן בעיתון "בשבע", פעם אחר פעם, את סוגיית מינוי המחליפ/ה למנהלת המחלקה הפורשת אסנת מנדל. נכון לרגע זה, אם לא ינקט צעד דרסטי מאוד של הדקה ה-90, תוך זמן קצר יעמוד בראש המחלקה אחד מבני טיפוחיה של מנדל מתוך המחלקה, המתחרים על התפקיד.
מדובר בסוגייה בעייתית מאוד, שמערבת גם סוגיות מתחום דיני העבודה וההסכמים הקיבוציים, ואשר נפלה לפתחה של שרת המשפטים בעיתוי קשה מאוד. הפרישה המפתיעה של מנדל, שנה לפני הגעתה לגיל פרישה, מקשה מאוד לייצר לנושא פתרון בלוח הזמנים הצפוף מאוד.
עם זאת, מה שקרה כאן היום הוא עוד דוגמה למה אסור לשרה שקד להרים ידיים ולתת למחלקת הבג"צים להמשיך להתנהל במסלול שבו היא צועדת עד היום. נכון שגם אם שקד תצא למערכה בנושא הזה, בנקודת הזמן הנוכחית כלל לא בטוח שהמערכה אכן תסתיים בניצחון, אבל אסור לוותר מראש.