"הטענה שמצדדת בסמכות בית המשפט לפסול תיקון חוקתי בשל היותו לא חוקתי היא קודם כל טענה חלמאית" – כך אמרה שרת המשפטים איילת שקד היום (שלישי) בפורום קהלת במרכז בגין בירושלים.
בנאומה השיבה שקד לטענות שהושמעו לאחרונה נגד עמדתה העקבית המתנגדת נחרצות לפסילת חוקי יסוד בידי בית המשפט העליון, מתוך הבנה שפסילה שכזו חותרת תחת אושיות המדינה הדמוקרטית.
"על פי התפיסה שרואה בדוקטרינה הזו כלי חיוני לשימורה של שיטתנו הדמוקרטית - העם יושחת", אמרה שקד בסרקזם. "נציגיו בכנסת אולי יושחתו גם הם. אולי אפילו הממשלה תושחת. ואיתה גם הצבא שסר למרותה, וכוחות המשטרה שיאכפו ברחובות את הפקודות החדשות. המדינה שלנו תשנה את פניה לחלוטין וכל מה שהכרנו יאבד. הקטסטרופה תשתולל אך אין מקום לדאגה. גם בלילה אפל שכזה בית המשפט ידע להציל אותנו. כל תחלואי החברה שהובילו אותנו יום אחד לאבד את צלמנו הדמוקרטי לא ייגעו בבית המשפט. מבחוץ יהום הסער, אך בית המשפט, יאיר לנו הסהר.
"חמישה עשר השופטים בגבעת רם יספיקו כדי להציל את המצב. זו הרי בדיוק המשימה שלשמה נבחרו... בית המשפט יפסוק כי חוקתנו החדשה אינה חוקתית, ואנחנו – מיד נחזור לעצמנו; העקוב יהפוך למישור וחיש קל תקיץ אומתנו מן הסיוט החוקתי אותו חלמנו. כמה פשוט. וכמה חלמאי.
"אלא שדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי - יותר משהיא חלמאית - היא מסוכנת. היא עשויה על הדרך למוטט כל יסוד משטרי ובכלל זה את עקרון הפרדת הרשויות, שהוא הבסיס לשיטתנו הדמוקרטית, וזאת למען אשליה חוקתית. משהו שאינו קיים. והכל כדי להציל אותנו באמצעות תרופה שלא תועיל ממחלה שלא תבוא".
ההשוואה לעולם: "אין לכך אח ורע בעולם"
שקד ביקרה את דברי אהרון ברק שמכשיר פסילת חוקים בהשוואה על בסיס פסק דין אמריקאי. "למצב זה אין אח ורע בעולם", תקפה. "לא כך היה בארה"ב בגדרי פסק הדין, מרבורי נגד מדיסון, אליו ברק מרבה להפנות כמקור להצדקת מעשהו, ולא כך היה במדינות אחרות בהן הונהגה ביקורת שיפוטית ללא הסמכה מפורשת בחוקה. בכל המדינות האחרות הייתה חוקה מוסכמת, והסמכות החדשה אותה נטל לעצמו בית המשפט הייתה לפסול על פי אותה חוקה מוסכמת חוקים הסותרים אותה. אצלנו מעולם לא התקיימה חוקה מוסכמת.
"המהפכה החוקתית ביקשה ליצור חוקה יש מאין ועל בסיס חוקה זו להתקדם לשלב הבא של הפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת. המצדדים בדוקטרינת 'התיקון החוקתי שאינו חוקתי' מבקשים כעת ליצור ערכי יסוד מוסכמים יש מאין. אלא שאלה אינם בנמצא".
"מאמרים אקדמיים מן היקב ומן הגורן מצוטטים לאחרונה על מנת לטעון כי דוקטרינת 'התיקון החוקתי הלא חוקתי' קיימת גם קיימת (בעולם). חלק מהאקדמאים שאחראים למאמרים האלה הם אנשים רציניים. אלא שאנשים מאוד לא רציניים משתמשים בהם למטרות פוליטיות. לעומת כל אלה אני חוזרת ואומרת בביטחון מלא: אין אף דמוקרטיה מערבית שפוסלת תיקונים חוקתיים מכוח עקרונות היסוד של השיטה".
שקד הסבירה: גרמניה וצ'כיה אינן רלוונטיות לדיון, משום שבניגוד למדינת ישראל, קיימות "פסקאות נצחיות" המעוגנות בחוקה, ואכן לא ניתן לסתור אותן.
המדינות בהן בית המשפט רשאי לפסול חוקי יסוד ולהן רוצים המצדדים באקטיביזם השיפוטי להידמות הן בנגלדש, קולומביה, הונדורס והודו: "בכל הכבוד, היא לא שיטה חוקתית שמתאים לישראל ללמוד ממנה בהקשר זה. מדובר במדינה שלאורך שנים התקיימה בה אפליה ממוסדת; שחוסר השוויון בה הרקיע שחקים ושרק בעשורים האחרונים מתנערת ממאות שנים של חוסר צדק ועושה צעדים לקראת הפיכתה לדמוקרטיה מהסוג המערבי המוכר לנו. רבותיי, גם כבדיחה זה כבר מוגזם".
אל מול המדינות הללו הביאה שקד דוגמאות של ארה"ב, אירלנד ועוד, בהן בית משפט לא רשאי לבטל חוקי יסוד. "לא צריך להרחיק נדוד למדינות ה commom law כדי ללמוד; במקרה שלנו מעט common sense יספיק בהחלט", אמרה. "הרי אין חוקה! ומשכך כלל לא ניתן לדבר על אי התאמה של חוק יסוד כזה או אחר לחוקה. אנחנו עדיין בתהליך הכינון הראשוני שלה. כל זה צריך היה להיות נכון גם לשיטתו של ברק ולמעשה עד לפני מספר שנים התבטא בעצמו ברוח דומה מאוד.
"אלא שכמו בנושאים אחרים, גם כאן הזמנים משתנים ואיתן הטענות באמצעותן מבקשים לשלול מחברי הכנסת עוד ועוד סמכויות. פעם כאסיפה מחוקקת. פעם כאסיפה מכוננת".
"בדמוקרטיה, בית המשפט לא שותף לחוקה"
"בעשורים האחרונים נטלו הם מאיתנו את העיפרון החוקתי והרחיבו את מגילת הזכויות החוקתיות באמצעות פרשנות מרחיבה מדי", אמרה שקד. "כעת נדמה שיש מי שעותר ומבקש מהם ליטול מאיתנו גם את המחק החוקתי. בית משפט שמוחק טקסט חוקתי שיצא תחת ידיה של הכנסת הופך עצמו שותף לכינון החוקה. אלא שבדמוקרטיה בית המשפט אינו שותף לכינון החוקה. הכנסת תכונן חוקה ובית המשפט ישפוט על פיה.
"איני מקבלת את ההנחה המובלעת בכל הדיונים האלה כאילו בית המשפט מחזיק בעדיפות מוחלטת על הפרלמנט בתחום ההגנה על זכויות האדם. כאילו הפרלמנט הוא זה שתולה את הג'ינג'ים על עמודי חשמל ובית המשפט עובר עמוד עמוד ומוריד אותם ממנו. מי הגן יותר על זכויות האדם?"
כאן שקד הדגימה: בארה"ב היה זה הקונגרס שביטל את העבדות בעוד ביהמ"ש קבע לפני כן שעבדים שחורים הם קניינם של אדונים לבנים; בישראל "המחוקק הישראלי הוא זה שבימים אלה ממש שוקד במרץ על רפורמת 'הליך הוגן' באמצעות חקיקה שיזמתי והמעגנת את זכויותיהם של חשודים, נאשמים ואף מורשעים".
שקד סיימה את נאומה בכך "שאין מי שישמור על הערכים שלנו חוץ מאיתנו. שאם נושחת כחברה – איש לא יעזור לנו. שרק מעורבות פוליטית והשתתפות פעילה בחיים הפוליטיים הן שמייצרות עבורנו מדינה טובה, והן ששומרות בפועל על ערכי היסוד שאנחנו מאמינים בהם ושקבענו לעצמנו".