הרכב של 11 שופטי בג''ץ פתח הבוקר (ראשון) מרתון דיונים בעתירות שהוגשו על ידי ארגוני השמאל נגד הטלת מלאכת הרכבת הממשלה על ראש הממשלה בנימין נתניהו הנאשם בפלילים ונגד סעיפים בהסכם הקואליציוני שנחתם בין הליכוד לכחול לבן.
בפתח הדיון ציינה נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, כי לנוכח כובד משקלן של הסוגיות העומדות על הפרק יפוצל הדיון לשני חלקים. היום יתקיים הדיון בעתירות התוקפות את עצם הטלת הרכבת הממשלה על נתניהו ומחר יתקיים הדיון בעתירות התוקפות את ההסכם הקואליציוני.
ראשון הטוענים בעתירה, נציג היועמ"ש וראש מחלקת הבג"צים בפרקליטות, עו"ד ענר הלמן, פתח את טיעוניו בהבהרה כי לנשיא אין יכולת שלא להטיל את הרכבת הממשלה על חבר כנסת שקיבל 61 חתימות של חברי כנסת.
"לשיטתנו, ספק אם יש לנשיא בכלל שיקול דעת לא לקבל את בקשת 61 חברי הכנסת. הוא יכול לבחון דברים טכניים, כמו אמיתות חתימה או במקרה שח"כ קיבל שוחד כדי לחתום. במקרה הזה, אין לו בכלל סמכות לשקול דעת"
לשאלת השופט מלצר, מדוע העניק המחוקק לנשיא יומיים כדי להטיל את הרכבת הממשלה על חבר הכנסת שהגיש את 61 החתימות השיב הלמן, "לוודא שיש באמת 61 חתימות, ושאין חתימות כפולות. בדיקות טכניות".
בהמשך קיימו הלמן והשופטים דיון ארוך בשאלה שיקול דעת של איזו רשות עומד בפני בג"ץ לביקורת שיפוטית, האם מדובר בכנסת, או שמא בנתניהו עצמו.
הלמן הוסיף וטען, כי במקרה זה יתכנו שני מסלולים לבחון את השאלה, מסלול לשון החוק, ומסלול שיקול הדעת, שלפיו, "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד". עם זאת לדבריו, במקרה הנוכחי שני המסלולים מובילים לתוצאה אחת שלפיה "אין מניעה שחבר הכנסת נתניהו ירכיב את הממשלה ה-35 של מדינת ישראל".
"השיקול המרכזי שצריך להביא בחשבון הוא מימוש רצון הבוחר. זהו הרעיון המכונן של הדמוקרטיה הישראלית. היו בחירות וצריך לכבד את תוצאותיהן. הממשלה המתגבשת משקפת את רצון הבוחר ועל בית המשפט לכבד אותו", ציין הלמן.
עו"ד אביטל סומפולינסקי, המייצגת את הכנסת בדיון, ציינה כי שיקול הדעת של חברי הכנסת בשאלה האם להביע אמון בממשלה שבראשה עומד חבר כנסת שהואשם בפלילים הוא שיקול דעת רחב מאוד, "זה שיקול דעת שמורכב מהרבה גורמים, פוליטיים ואחרים, ולכן לא נכון להתערב בשיקול הדעת הזה".
"כאשר חברי הכנסת נותנים אמון בממשלה הם נותנים אמון בראש הממשלה שעומד בראשה. ההחלטה של חברי הכנסת לתת אמון בממשלה מוכוונת אליו, בעוד שהאמון בשרים יש לו משקל נמוך יותר", הוסיפה עו"ד סומפולינסקי.
"הלכת דרעי פנחסי כבודה במקומה. דווקא בנוגע לסיפור של הכנסת בג"ץ ראשי הערים יותר רלוונטי. כאשר כבוד המשנה לנשיאה נאור כתבה את פסק הדין היא כמעט מבהירה למה הביקורת השיפוטית על מועצת העיר איננה אמורה להוביל לביקורת על הכנסת. הכנסת השיקולים שלה הם שיקולים רחבים ולכן הלכת דרעי-פנחסי לא רלוונטית במקרה הזה", ציינה סומפולנסקי.
"לא באנו לומר שאין שום מצב שבג"ץ יתערב, תמיד בג"ץ משאיר חרך קטן למקרה קיצוני במיוחד. אבל אני חושבת שגם בתוך החרך הקטן הזה, אי אפשר להיכנס דרכו במקרה הזה", הוסיפה סומפולנסקי.
לדבריה, "מדובר בהחלטה פוליטית מובהקת, לכן לא נכון לקיים עליה ביקורת שיפוטית. נכון לאמץ שרק במקרים קיצוניים ביותר, בהם רועדות אמות הסיפים, יהיה אפשר להיכנס לזירה כל כך פוליטית וכל כך רגישה. אבל אנחנו רחוקים מהמצב הזה. חוק היסוד ראה את המציאות הזו מול העיניים שלו".
היועצת המשפטית של בית הנשיא ציינה כי במקרה הנוכחי לנשיא המדינה אין שיקול דעת למי לתת להרכיב את הממשלה. לשאלת השופטים ציינה עו"ד אודית קורינלדי-סירקיס, כי במקרה רגיל שבו לנשיא יש שיקול דעת הוא רשאי לשקול שיקולים של שלטון החוק וטוהר מידות, אך במקרה הנוכחי שיקול הדעת הזה לא קיים.
בא כוחו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, עו"ד מיכאל ראבילו, ציין "הקשר שבין הבוחר לבין הנבחרים הוא קדוש גם כשמדובר בחבר כנסת בשיפולי הרשימה, שאיש מהבוחרים כלל איננו מכיר אותו. קל וחומר כשמדובר במועמד לראש ממשלה. כיצד מהינים העותרים לבוא בפני בית משפט זה בהרכב הנרחב ביותר, איך ניתן לומר שההרכב הזה יכול להחליף את הבוחרים. זה המועמד היחיד מבחינה דמוקרטית שהועמד גם לבחירות מקדימות במפלגתו וזכה ברוב עצום גם במקרה הזה. כולם ידעו שיש כתבי אישום".
"אני מבקש מכבודכם לשקול שוב את טענתנו שמדובר בסוגיה לא שפיטה. ראוי שבית המשפט יחליט שהסוגיה איננה שפיטה", הוסיף עורך הדין. "בתגובה שלנו כתבנו שיש גם אי שפיטות נורמטיבית וגם אי שפיטות מוסדית".
בין עו"ד ראבילו לנשיאת בית המשפט העליון התפתח עימות מילולי כעוס לאחר שראבילו אמר לנשיאה חיות, "החוק לא נותן לבית המשפט סמכות להתערב בנושא הזה. בית המשפט הזה קבע ש'מלוא כל הארץ משפט'. אנחנו לא חושבים שזה נכון". חיות זעמה על ראבילו, ואמרה. "זה טיעון פופוליסטי, בית המשפט העליון מעולם לא קבע דבר כזה".
לאחר ההפסקה טענו עורכי הדין של העותרים בחמש העתירות העוסקות נגד הטלת הרכבת הממשלה על בנימין נתניהו.
יו"ר התנועה למען איכות השלטון, עו"ד אליעד שרגא, אמר בטיעוניו "בישראל של 2020 הבעיה היא שכיום עבירות שחיתות הן חבר'המניות, שאפשר לחיות איתן. מה קורה לנו?".
בהמשך טיעוניו כינה שרגא את נתניהו במילה "יצור". הנשיאה אסתר חיות תיקנה אותו: "הוא לא יצור אלא בן אדם".
חיות הגיבה לטענותיו השונות של שרגא וציינה כי עילות הביקורת של המשפט המנהלי לא חלות במקרה הזה, "הכללים של המשפט המנהלי זה הרשות המבצעת. פה זאת רשות מחוקקת, ח"כים שפועלים בפונקציה שהיא ליבת היותם רשות מחוקקת, נבחרי הציבור. לפחות לפי אמות המידה שאנחנו מכירים זאת לא פונקציה מנהלית".
עו״ד דפנה הולץ לכנר שייצגה גם היא קבוצה גדולה של עותרים טענה בדיון "העובדה שכולם רוצים שתקום ממשלה כבר לא יכולה להוות עילה לפגוע בשלטון החוק. כבר עכשיו אנחנו נחשפים לדברים שאוזניים תצילנה. אני מזהירה שהדברים רק ילכו ויחריפו. נתניהו עכשיו הוא רק ראש ממשלת מעבר, ומה שאנחנו רואים זה הפרומו".
לדבריה, "יש לקונה בחוק בנוגע להטלת המנדט על בעל התפקיד הרם ביותר, מבקשת שהשופטים יכנסו לוואקום הזה. זו תקלה. המחוקק לא שיער בנפשו שנגיע לזה".
על הטענה השיבה השופטת ברק ארז, "אז את חושבת שאנחנו צריכים לכתוב את חוק יסוד הממשלה?".
השופט חיות הוסיפה, "מהפרוטוקולים דווקא עולה שהסיטואציה כן עלתה בדיונים על החוק. גם אם קבעו שם נורמות נמוכות יותר ממה שאת היית רוצה לראות".
בהמשך נזפה הנשיאה חיות בהולץ לכנר, שטענה שאם העתירה לא תתקבל המבצר הדמוקרטי ייפול. "הטיעון שלך שאם לא נקבל את עמדתך המבצר יפול זו עמדה פופוליסטית. שום מבצר לא נופל".
עו"ד יובל יועז טען בדיון כי צריך להחיל את הלכת 'דרעי-פנחסי' גם על ראש ממשלה, "נבחר ציבור שהוגש נגדו כתב אישום- ככל שרציונאל הכשירות ושיקול הדעת חלים על שר, כך הם חלים גם על ראש ממשלה".
בתגובה העירה הנשיאה חיות: "ברמה הערכית זה דיון שיש בו טעם, אבל אנחנו אנשי משפט המחפשים את העוגן המשפטי".
נציין כי על פי כל ההערכות, אם בג''ץ ימנע מנתניהו לכהן כראש הממשלה או יתערב בהסכם הקואליציוני בין הליכוד לכחול לבן, ישראל תלך לבחירות בפעם הרביעית. בכיר בליכוד אמר בשבוע שעבר, ''התערבות של בג"ץ תביא בהכרח לבחירות שבמרכזן יעמדו סמכויותיו של בג״ץ ופסקת ההתגברות''.