לפני כחודשיים ישבתי בביתו של פנחס ולרשטיין, לשיחה שהתפרסמה מאוחר יותר כריאיון על דפי עיתון זה. ולרשטיין ביקש להמחיש עד כמה העבודה שלו מול משרד המשפטים קשה ומסורבלת באמצעות בג"ץ מצפה כרמים, שעמד באותם ימים לקראת הכרעה. "תאר לך שאני מצפה לפסק הדין של בית המשפט העליון במצפה כרמים, כי הוא יהיה לי בכל מקרה יותר טוב מארז קמיניץ", הוא אמר בביטחון גמור. "הרי במה הוא כבר יכול להיות שונה מפסק הדין במחוזי? אולי, במקרה הרע, הוא יחליט שבמגרשים שעוד לא בנו בהם יהיה אסור לבנות, אבל אל תכתוב את זה כי אני לא רוצה לתת רעיונות. אני מתקשה להאמין ששטח שניתן בהסכם המאחזים, ובוגי הצהיר בבית המשפט שתיאם את עליית היישוב עם הייעוץ המשפטי, יפונה”. ביום חמישי האחרון התברר שגם שועל התיישבות ותיק כמו ולרשטיין עוד יכול להיות מופתע מפסיקות בג"ץ. התחרות בין משרד המשפטים לבג"ץ על תואר המתנכל האפקטיבי יותר להתיישבות, נפתחה מחדש.
ברוב של שניים מול אחד פסק בית המשפט העליון שעל המדינה לפנות את תושבי המאחז מצפה כרמים, הסמוך ליישוב כוכב השחר, בתוך שלוש שנים. הנשיאה חיות יחד עם המשנה לה חנן מלצר קבעו כי ההתיישבות על אדמות פרטיות פלשתיניות נעשתה על ידי המדינה שלא בתום לב, ולכן לא ניתן להחיל על העסקה בינה ובין המתיישבים את סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי, המוכר יותר בשם ‘תקנת השוק’. בזאת הם ביטלו פסק דין של בית המשפט המחוזי בירושלים, שדחה את העתירה של הטוענים הפלשתינים לבעלות על הקרקע, וקבעו תקדים שעשוי לסכן באופן ממשי אלפי בתים בהתיישבות היהודית ביהודה ושומרון.
ספק טעות ספק רשלנות
כדי להבין את חריגותו של פסק הדין, נחזור אל סיפורו של המאחז הוותיק. הסיפור מתחיל בצו תפיסה שהוציא אלוף פיקוד המרכז מעט אחרי מלחמת יום הכיפורים, על מנת להקים במקום היאחזות נח"ל. צו התפיסה הורחב במשך השנים, והיאחזות הנח"ל שהייתה עליו ננטשה. בהמשך הורתה הממשלה על הקמת יישוב חדש בתוך שטח התפיסה, ואכן, מועצת התכנון העליונה פרסמה תוכנית על תוואי צו התפיסה, שמספרה 221. התוכנית יצאה אל הפועל והיישוב כוכב השחר הוקם בשטח התפיסה, אבל ספק טעות ספק רשלנות שנפלה באותה תוכנית, היא שעוררה את הבעיה של מצפה כרמים. מתברר שמשרטטי התוכנית הקיפו שטח שגדול בהרבה מהשטח שעליו הוצא צו התפיסה, והוא נופל בחלקו על אדמות פרטיות של פלשתינים.
בשנת 1999, במסגרת הסכם המאחזים שחתמה מועצת יש"ע עם ממשלתו של אהוד ברק, סוכם שיישוב חדש בשם מצפה כרמים יוקם על תוואי תוכנית 221. בהסכם היו מעורבים משרדי ממשלה, המינהל האזרחי, אלוף פיקוד המרכז, שהוא הריבון בשטח, והחטיבה להתיישבות. הוא עבר ייעוץ משפטי, והיישוב הוקם לאור יום ובריש גלי. בבית המשפט העיד אלוף פיקוד המרכז דאז, בוגי יעלון, כי הוא נכח בגופו בעת העתקת הקרוואנים למקום, והכול היה באישורו ובפיקוחו. אלא שבהליך המשפטי התברר כי היישוב כולו הוקם מחוץ לשטח התפיסה הצבאית ועל אדמות פרטיות, בהמשך לטעות שנפלה בתוכנית 221.
התגובה הראשונה של המדינה לעתירה בבית המשפט המחוזי הייתה יישור קו עם התביעה והודעה על כך שתפנה את היישוב מרצונה. בשלב מאוחר יותר נכנסה איילת שקד לתפקיד שרת המשפטים, ומינתה מטעמה את עו"ד עמיר פישר שיפקח על תשובות הפרקליטות בשם המדינה, ומאז החל השינוי. “כשאני נכנסתי לתמונה, הודענו שאנחנו רוצים לבחון מחדש את הדברים והיה שינוי עמדה”, מספר עו”ד פישר. "הפכנו אותה בשתי פעימות: בהתחלה המדינה אמרה שהיא רוצה לבחון את הנושא, ובשלב השני של הסיכומים מצד התביעה אמרנו שאנחנו מקבלים את העמדה שמתקיים פה סעיף 5. מאוחר יותר הצגנו את אותה העמדה בבג"ץ".
סעיף 5 היה הקלף הבטוח של מצפה כרמים. מדובר בעיקרון שנעשה בו שימוש נרחב בחוק המקרקעין הנוהג בתוך גבולות הקו הירוק, וכל השדרה המשפטית התייחסה אליו כמובן מאליו גם ביהודה ושומרון. לצורך ההמחשה, היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט פרסם לפני שנתיים נוהל ברור שלפיו כל הבתים שנגרעו מקו כחול יכולים להיות מוכשרים מיידית על ידי תקנת השוק, ואפילו בבג"ץ חוק ההסדרה שניתן לא מזמן, הציעו השופטים את אותו סעיף כחלופה לחוק. אבל בפסק הדין הנוכחי חיות הטילה שוב ספק בעצם חוקיותו של הסעיף, השאירה את הספק תלוי ופסלה את החלת הסעיף בטענה שלא התקיים בו התנאי של תום לב.
"חיות אומרת שיש פה בעיית תום לב, משום שהיה מונח לפני הממונה ציור מסוים של צו התפיסה על המפה והוא הוסיף מעבר למה שהיה”, מסביר פישר. “אבל לעומת העמדה שלה, גם בית המשפט המחוזי וגם השופט הנדל בדעת מיעוט הסבירו בצורה יפה שכל הגורמים המעורבים חשבו שיש פה תפיסה בפועל. העובדה שיש ציור ישן שמשרטט שטח קטן יותר של תפיסה, לא משנה את זה שהגורמים הרשמיים כולם סמכו על הגדר שהייתה בשטח והיו בטוחים שזה תחום התפיסה בפועל. כך העידו בפני בית המשפט יועמ"ש איו"ש, ראש מועצת התכנון העליונה ואלוף הפיקוד שהוא הריבון בשטח. ועל מה היא מתבססת? על הממונה על הרכוש הממשלתי לפני ארבעים שנה, שכבר חצה את גיל תשעים, שעדותו הייתה מבולבלת ולא משכנעת לדבריה. אבל לעומתו, שאר הגורמים אומרים שהתבססו על התוואי בשטח.
"חיות לא התייחסה בכלל לטענות הברורות לכולם של הנדל", הוא ממשיך ומאשים. "זה דבר לא מקובל. רק מלצר עונה לו בחצי משפט לא ענייני - ‘לא ראיתי לשנות מעמדתי’. מדובר על להעיף מאות אנשים מהבית ולהפוך החלטה של המחוזי. לפחות תסביר מה לא נכון במה שהנדל כתב. הדברים שלהם לא ברורים בכלל, הרי מה בכך שהמדינה התרשלה אם בסופו של דבר זה גרם לטעות סובייקטיבית? הרי זו ההגדרה של תום לב. הם המציאו פה הגדרה חדשה”.
הכול תלוי במנדלבליט
לצד ההחלטה החמורה והקשה נגד תושבי מצפה כרמים, פסק הדין של השופטת חיות מייצר איום כולל ומיידי על ההתיישבות כולה. כאמור, סעיף 5 היה דרך המלך המשפטית להסדרה של אלפי בתים ביו"ש, בין אם מדובר במאחזים שהממשלה תמכה בהקמתם ובין אם בבתים שנגרעו על ידי צוות קו כחול מתחומי היישובים. עד היום, הן בלשכת היועמ"ש והן בבג"ץ, הכלי הזה היה מובן מאליו.
"בבג"ץ חוק ההסדרה חיות שאלה מדוע צריך כזה חוק דרקוני בזמן שהיועמ"ש הציע את סעיף 5 המקובל”, אומר פישר. "במצפה כרמים העותרים טענו שסעיף 5 חל רק במקום שהעסקה הסתיימה ברישום ולא בהקצאה לחטיבה להתיישבות, שזו מציאות שכמעט ולא קיימת ביו”ש. חיות לא הכריעה בזה אצלנו, השאירה את זה בצריך עיון. מאוד יכול להיות שבבג"ץ הבא היא תבטל את סעיף 5. עכשיו הכול מוטל על כתפיו של מנדלבליט. הוא חיכה כל הזמן כי רצה לראות מה יהיה בפסק הדין. ההחלטה אם הסעיף הזה יתבטל או שיופעל במרץ תלויה בו לגמרי, וחובת ההוכחה עליו, אחרי שנמנע מלהגן על חוק ההסדרה בטענה שסעיף 5 מספיק. ההתיישבות יכולה לצאת מזה עם בונוס גדול או מכה אדירה - הכול תלוי במנדלבליט”.
"פסק הדין קשה מאוד”, מנתח עו"ד אביחי בוארון, שהוביל את המאבק של עמונה בסיטואציה דומה, וגם יזם וקידם את חוק ההסדרה, "כיוון שבהיעדר חוק ההסדרה, אין שום דרך להסדיר את בתי היישוב. יש לי תחושה קשה שבית המשפט עשה מבחינתו בחוכמה ובעורמה כשקודם כול פסל את חוק ההסדרה ורק לאחר מכן פסק לפנות את מצפה כרמים, ובעצם סתם את הגולל על היישוב, אבל לא רק עליו, אלא על עוד אלפי משפחות שבתיהן על קרקע פרטית. בהקשר הזה המזור לא יבוא מבג"ץ, ומי שתולה את עיניו בבג"ץ ינחל אכזבה. אני זוכר מודעות שפרסמנו בזמן הפינוי לפני ארבע שנים, עם אבני דומינו שהראשונה בהן היא עמונה והרביעית היא מצפה כרמים. הדרישה צריכה להיות כלפי הדרג הפוליטי, שעד כה מאכזב מאוד, גם בבית היהודי וגם בליכוד. לא נעשתה רפורמה במערכת המשפט, לא על ידי ביבי ולא על ידי איילת שקד. אנחנו בני ערובה של בג"ץ, ונבחרי הציבור לא מוציאים לפועל את הצורך הקיומי של הציבור ששלח אותם”.
בוארון משרטט לפוליטיקאים את הדרך, אבל לאור ניסיון העבר הוא סקפטי מאוד ביחס לאפשרות שיישמו אותה. “צריך לחוקק חוק הסדרה עם תחולה רטרואקטיבית ופסקת התגברות. זה חלום רחוק. לצערי אני לא רואה את המנהיגים שלנו מתעשתים והולכים על זה בכל הכוח, וזה נורא, כי מדובר פה על אנשים עם ארבעה וחמישה ילדים שהולכים להיות פליטים, הם וילדיהם. יש במצפה כרמים 46 משפחות ו־200 ילדים. מי לוקח אחריות על זה? באמת חושבים שאם ייתנו לבן אדם כמה מיליונים זה ירפא את השריטה הנפשית שלו ושל הילדים שלו, זה פיצוי כלשהו על הסיוט? אני יודע טוב מאוד מה זה. ישבתי איתם השבוע והיו לי דמעות בעיניים על השבר שהם עומדים לחוות”.
שוב ממלאים קלסרים
ומה בינתיים בדרג הפוליטי? מלבד גינויים חסרי משמעות, שר המשפטים ניסנקורן הודיע כי ידרוש דיון נוסף. לא ברור אם צעד כזה ייטיב עם המתיישבים. לצד זה, שר הביטחון בני גנץ הודיע כבר למחרת פסק הדין על חוק ההסדרה כי יקים צוות שיקדם הסדרת יישובים מכוח תקנת השוק. שאלנו השבוע מה עלה בגורל אותו צוות, מי המשתתפים בו ומה התפוקה שלו עד כה. תשובת המשרד: “בשבועות האחרונים הוקם, בהתאם להנחיית שר הביטחון, צוות בראשות השר מיכאל ביטון ובשיתוף כלל הגורמים המקצועיים, שתפקידו הסדרת מעמדן של קרקעות בהתיישבות שנעשה בהן שימוש כדין, בהתבסס על הנחה מוטעית כי מדובר באדמות מדינה. בימים אלו גורמי המקצוע במינהל האזרחי מגבשים תשתית עובדתית ראשונית לשם ביצוע הבחינה הנדרשת לפי תקנת השוק הקבועה בסעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי באיו"ש. לאחר שיושלם תהליך איסוף החומרים האמור, יבחן הצוות את העובדות ויגבש את המלצתו ליועץ המשפטי לממשלה בדבר התחולה של סעיף 5 במקרים שיובאו בפניו”.
כדי לסבר את האוזן, מדובר בצוות השלישי בתוך שלוש שנים שמוקם לשם אותה מטרה, והתפוקה של אותם צוותים עד היום הייתה דלה. כזכור, פנחס ולרשטיין שעמד בראש אחד הצוותים התפטר בטענה ש"לא נותנים לו לעבוד". גם הפעם עתיד הצוות לא נראה מזהיר. עצם זה שהם עסוקים בגיבוש "תשתית עובדתית ראשונית" בזמן שאני בעיניי ראיתי קלסרים שליקט ולרשטיין ובהם כל החומר הנדרש להחלת סעיף 5, מעיד על הסחבת הצפויה. אפילו לוולרשטיין, שבא טעון מוטיבציה ומרוכז רק במשימה הזו, נדרשו כמעט שנתיים לצורך איסוף החומר.
תוכנית השלום של טראמפ, שנראה כי הוקפאה בינתיים, המחישה לכול כי יישובים שאינם מוסדרים אינם קיימים מבחינת האמריקנים. 20 מאחזים שנשמטו מהמפות, לא נכללו אליבא דטראמפ בהבטחה "אף מתיישב לא יפונה מביתו". לקראת חידוש תוכנית זו או תוכניות דומות, ועל רקע הקשיים שמערים בג"ץ, אין מנוס מלהבין כי הסדרת ההתיישבות ביו"ש היא משימה אסטרטגית, שעל נבחרי הציבור בימין לעשות הכול כדי לקדמה.