בג"ץ שאסר הוא בג"ץ שהתיר

האם היינו שומעים את אותן טענות של כתבי החצר לו במקום הד"ר אביחי מנדלבליט, על כיסא היועמ"ש היה יושב עו"ד איתמר בן-גביר?

דוד קוזלובסקי , ז' בשבט תשפ"א

בג"ץ שאסר הוא בג"ץ שהתיר-ערוץ 7
דוד קוזלובסקי
צילום: מאור ציון

החלטת השר לביטחון פנים אמיר אוחנה שלא לחסן אסירים, בתוכם מחבלים הכלואים בישראל, באופן מיידי כדרישת הגורמים המשפטיים, אלא לאחר חיסוני סגל שירות בתי הסוהר, הציתה דיון ישן בן לפחות שני עשורים ומחצית, על תוקפן של חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה.

נוכח סירובו של השר להיכנע לתכתיביהם, הגורמים המשפטיים והמקצועיים הפיצו מכתב בו נתנו הנחיה מנוגדת להחלטת השר. מכתבו של השר לא איחר להגיע ובו תגובה חדה וברורה – "יש לכם, ולכל מי שמעוניין בכך, עד יום 4.2.21 להגיש את שמכם באחת מרשימות המועמדים לכנסת ה-24, ובמידה ותיבחרו לכנסת ולממשלה, בהחלט תוכלו לעשות כן".

כתבי החצר של מערכת המשפט וקהילת תומכי האקטיביזם השיפוטי השמיעו הטענה שהמלצות היועמ"ש מחייבות את השר אלא אם בג"ץ פוסק אחרת.

טענה זו מעלה שאלות אתיות קשות, בידי מי ראוי שתהיה הסמכות לקבוע מדיניות, האם בידי השר שנבחר ע"י הציבור או בידי דרג פקידותי בלתי נבחר? האם ראוי שתהיה סמכות ללא אחריות? לא אתייחס לשאלות אלה וכן לא אתייחס לשאלות הבאות: האם היינו שומעים את אותן טענות, לו במקום הד"ר אביחי מנדלבליט, על כיסא היועמ"ש היה יושב עו"ד איתמר בן-גביר? או במקרים בהם המלצות היועמ"ש היו בניגוד לתפיסות העולם של השמאל?

הדיון מחזיר אותנו ליואל לביא שהיה המועמד המועדף על שר הבינוי והשיכון זאב בוים לתפקיד מנהל מינהל מקרקעי ישראל. לפני אישורו בממשלה, הוציא היועמ"ש חוות דעת על פיה לביא איננו יכול לשמש בתפקיד, בשל התבטאויותיו נגד ערבים.

הממשלה מינתה לתפקיד מועמד אחר שהעלתה ועדת האיתור. לביא עתר לבית המשפט נגד חוות הדעת של היועמ"ש כדי להפוך אותה ולהתמנות לתפקיד. בפסק הדין אמנם נקבע שחוות הדעת של היועמ"ש משקפת את הדין הקיים ולכן לביא לא יוכל להתמנות לתפקיד, אולם באותו פסק הדין נפסק כי חברי הממשלה יכולים לקבל החלטה בניגוד לעמדת היועמ"ש ויהיה עליהם להגן עליה בבית המשפט. בג"ץ שקבע שחוות הדעת של היועמ"ש משקפת את הדין הקיים, הוא שקבע שהשרים יכולים לקבל החלטה בניגוד אליה.

נראה שהלהיטות שאוחזת בחלקים בשמאל לתקוף את השר אוחנה עיוורה אותם מלראות שטענתם שאסור לשר לפעול בניגוד להמלצות היועמ"ש היות שהן משקפות את הדין הקיים אלא אם בג"ץ פוסק אחרת, מכילה סתירה.

כדי שבג"ץ יפסוק בניגוד לחוות הדעת של היועמ"ש, על חבר הממשלה לפעול בניגוד להן, ועל אחד מהארגונים הממטירים מבול של עתירות לבג"ץ לעתור גם בנושא זה לבג"ץ נגד החלטת השר. כיצד בג"ץ יכול לפסוק בניגוד להמלצות היועמ"ש אם השר לא יכול לקבל החלטה בניגוד אליה?

מפסק הדין אפשר ללמוד על מתחם סמכותו של היועמ"ש ועל כך שחרג ממנו כאשר קבע שהשר מנוע מלפעול בניגוד להנחיותיו, כפי שכתבה נשיאת בית משפט העליון לשעבר בייניש שקביעתו של היועמ"ש בעניין לביא, לפיה הממשלה מנועה ממינויו לתפקיד, בשל כך שהיא מנוגדת להנחיותיו, "יצרה מצב בלתי רצוי שבו לא ניתנה לרשות המוסמכת ההזדמנות להפעיל בעצמה את סמכות ההחלטה המסורה בידיה".

גם חבר המתלהמים נגד השר יכולים ללמוד דבר או שניים מדבריה של הנשיאה לשעבר, כמו למשל על "מעמדה הרם של הרשות המבצעת ובהיותה נושאת באחריות על פעולותיה כלפי הכנסת והציבור הבוחר".

דוד קוזלובסקי הוא סטודנט למשפטים ויו"ר תא "אם תרצו" באוניברסיטה העברית