פסק הדין שניתן על ידי השופטת אורנה לוי בבית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין האחריות הפיקודית, והחלטתה להתערב בשיקול דעתם של ראש אכ"א והרמטכ"ל להדיח קצין מצ"ח בשל אחריותו למות חייל, הם הזדמנות טובה לעשות קצת סדר ולחדד את הנקודה המרכזית בשיח החוקתי על אקטיביזם שיפוטי.
ניתן לשמוע רבים, גם מימין, שמצדיקים את פסק הדין לגופו וטוענים שהוא פשוט צודק ונכון. טענתם היא שמדובר בקצין איכותי ושהדחתו נעשתה בשרירותיות, ללא תשתית עובדתית או נורמטיבית שיכולה לבסס אחריות פיקודית למות החייל, ולמעשה נועדה רק כדי לרצות את משפחתו השכולה. בנסיבות הללו, טוענים מצדדי פסק הדין, אין מנוס מביטול ההחלטה ועשיית צדק עם הקצין. ואם פסק הדין נכון אז טוב שהוא ניתן.
טיעון הגיוני, אבל שגוי...
המצדדים האלה מפספסים את הנקודה העיקרית. בשיח על גבולות הסמכות של בית המשפט מול רשויות אחרות, ובמקרה הזה מול ראש אכ"א והרמטכ"ל, השאלה הרלוונטית אינה נכונות ההחלטה הפיקודית או השיפוטית אלא הגורם שבידיו הסמכות והאחריות לקבל את ההחלטה.
באותו אופן, הדיון בשאלה האם בית המשפט מוסמך לפסול חוקים ואפילו חוקי יסוד של הכנסת אינו תלוי בשאלה אלו מהרשויות קיבלה במקרה הנתון החלטה נכונה יותר, אלא אצל מי הסמכות לקבלת ההחלטה. את התשובה לשאלה האם פסק דין שפוסל חוק של הכנסת הוא לגיטימי או לא לא ניתן לפי השאלה האם החוק הוא טוב או שהוא רע וטוב שבית המשפט ביטל אותו. השאלה היא האם לבית המשפט יש בכלל סמכות לפסול חוקים שהוא חושב שהם שגויים.
אם תחשבו על זה, המשמעות העמוקה של המונח "סמכות" היא היכולת לקבל החלטות שגויות. עד כמה שההגדרה הזו נראית מוזרה במבט ראשון, היא פשוטה ומתבקשת. הרי כשאנחנו מקבלים החלטות נכונות שלכולם ברור שהן נכונות אנחנו לא צריכים סמכות כדי שיקשיבו לנו... כשמעניקים לגוף כל שהוא סמכות נותנים בידיו את הכח לקבל את ההחלטה ומחייבים אותנו לציית לה לאו דווקא בהתבסס על נכונותה.
אנחנו כמובן מאוד רוצים שתתקבלנה החלטות נכונות. יש הרבה מנגנונים בשירות הציבורי - בתהליכי המינוי, בתהליכי קבלת ההחלטות, ועוד - שנועדו להבטיח את זה (עד כמה שניתן להגדיר החלטה כנכונה במונחים מוחלטים). בהרבה מאוד מקרים ישנה גם ביקורת מוסמכת על החלטה של גורם ראשוני (החל מגורם ממונה, דרך וועדות ערר, ועד לביקורת שיפוטית של בית המשפט), אבל כל אלה הם במישור נכונות ההחלטה, לא במישור הסמכות.
אם להודות על האמת, עם הרבה מאוד פסקי דין חוקתיים של בג"ץ אני מסכים ברמת התוכן. אבל השאלה היא האם יש לו סמכות לכך או לא. דמוקרטיה היא לא מושלמת והכנסת והממשלה טועים לא פעם. אבל הפתרון אינו להעביר את הסמכות לבית המשפט. הוא טועה לא פחות. אותו דבר מול שיקול דעת של מפקדים ורמטכ"ל. השאלה היא לא אם הם צודקים או טועים במקרה הספציפי אלא האם זה בסמכותם ובשיקול דעתם.
אם זו סמכות של המפקדים ולא של בית המשפט, אז הם אלה שצריכים לקבל את ההחלטה, גם אם לפעמים המשמעות היא שתתקבל החלטה שגויה. אם הם אלה שצריכים לקבל את ההחלטה כנראה שלהם יש את הכלים לקבל בדרך כלל את ההחלטה הנכונה. כשאנחנו נותנים לגיטימציה להתערבות של בית משפט במקום שלדעתנו ההחלטה נכונה, נקבל התערבות כזו בהרבה מאוד מקרים שבהם בית המשפט יחשוב שזה נכון אבל אנחנו לא.
עד כה בענייני ביטחון ההתערבות השיפוטית היתה נעשית במשורה, ובסוגיה של אחריות פיקודית מקובל היה שבית המשפט אינו מתערב כלל. החלטות פיקודיות מקצועיות הן בתחום מומחיותו של המפקד, לבית המשפט אין את הכלים והמומחיות להתערב בהן וממילא אין יסוד להניח שעל דרך הכלל ההחלטה שהוא יקבל תהיה נכונה יותר מזו שקיבל המפקד. זו למעשה סוג של אי שפיטות מוסדית. דוקטרינה שכבר כמעט אבדה מן העולם ונשארה בסוגיות מועטות מאוד כמו בסוגיית האחריות הפיקודית.
הקו הזה נפרץ בפסק הדין, ועל זה הביקורת המוצדקת עליו. בית המשפט כובש לעצמו דריסת רגל בעוד ועוד תחומים שהוא לא באמת מבין בהם ולא באמת יכול לשפוט בהם, והסכנה היא שעל כל החלטה "נכונה" שנקבל, תתקבלנה עשר החלטות שגויות, מזיקות ומסוכנות. אי השפיטות הנורמטיבית היא דוקטרינה נכונה וחשובה בהסדרת היחסים בין הרשויות השונות וביטולה בעוד ועוד תחומים היא רעה מאוד.