ב־1980 חוקקה הכנסת את חוק יסודות השלטון והמשפט. החוק בעל השם המפוצץ עוסק בשאלה מה יעשה בית המשפט במקרה של לקונה, ויש בו בסך הכול שני סעיפים: האחד שחרר את השופטים מהחובה שהוטלה עליהם להסתמך על המשפט הבריטי, והשני קבע שבמקרה של לקונה יפסקו השופטים לפי "עקרונות היושר והשלום של מורשת ישראל". כשהגיע החוק לשולחן הניתוחים של בג"ץ, השופטים הודו לכנסת על ששחררה אותם מסד החוק הבריטי. ומה עם מורשת ישראל? אלה הם עקרונות אוניברסליים של זכויות אדם, פסק בית המשפט.
גם בפסקת ההתגברות המתרגשת עלינו יש בסך הכול שני רכיבים. הראשון קובע, לראשונה, כי בית המשפט מוסמך לבטל חוקים. ואת זאת יש לדעת: במצב החוקי הנוכחי בית המשפט כפוף לחוק, ואין כל תוקף ליומרה של בית המשפט לבטל חוקים. הדבר השני שאומרת פסקת ההתגברות הוא שאם בית המשפט ביטל חוק – הכנסת תוכל לבטל את הביטול, ולהעמיד מחדש את החוק בתוקפו.
פסקת ההתגברות מתיימרת לפתור בעיה אמיתית וקשה, והיא שבית המשפט גזל מהכנסת את סמכות החקיקה. אבל זה פתרון שטחי וקצר רואי. כי השופטים צפויים לעשות לפסקת ההתגברות בדיוק את מה שהם עשו לחוק יסודות השלטון והמשפט: הם יפעילו באדיקות את הסמכות החדשה שניתנה להם לבטל חוקים. ומה עם ההתגברות? בארגז הכלים של השופטים נותרו אינספור אמצעים לסכל אותה: הם יכולים לבטל את סעיף ההתגברות עצמו. הם יכולים לבטל פעולת התגברות מסוימת של הכנסת. הם יכולים לקבל כביכול את העובדה שהכנסת התגברה על פסק דין, אבל להתעלם מהוראת חוק שלא מוצאת חן בעיניהם, או לפרש את החוק בניגוד מוחלט ללשונו ולכוונת הכנסת. הם יכולים אפילו להעיר באמרת אגב מה לדעתם ראוי שיהיה, וצבא היועמ"שים והפקידים כבר יקרא בין השורות איזה חוק עליהם להפוך לאות מתה.
כל אלה דברים שהשופטים כבר כעת עושים דבר יום ביומו. הכרזה על בטלותו של חוק היא אמצעי נדיר וקיצוני. שלטון השופטים מיושם באמצעות דקויות וניואנסים, ואת אלה פסקת ההתגברות לא יודעת לפתור.
בבחירות הראשונות של 2019 הגיח בני גנץ לחיים הפוליטיים. על פי כישוריו וניסיונו, גורלו הפוליטי צריך היה להיות דומה לזה של חולדאי, איזנקוט וזליכה. אבל נתניהו השתמש בגנץ כדי לעשות לשמאל תרגיל: הוא סימן את הגנרל העילג בתור האיום המרכזי על המשך כהונתו – והפתאים בשמאל מיהרו להתיישר מאחורי גנץ ולהעניק לנתניהו את היריב שאותו העדיף.
אנחנו בימין פתאים לא פחות. מישהו הכניס לנו לראש שפסקת ההתגברות היא ספינת הדגל במאבק הימין לשיקום הדמוקרטיה הישראלית ולהצלתה מטפריו של בית המשפט. אז הימין כולו מתיישר מאחורי פסקת ההתגברות, כאילו לא ראינו איך ביטל בית המשפט את חוק ההסדרה והתעלם לחלוטין מחוק הלאום. אנחנו יותר חכמים מזה. אנחנו חייבים לראות צעד אחד קדימה ולהפנים שברגע שבית המשפט שם עצמו מעל החוק – אין חוק שיכול לו.
אז מה כן עושים מול דורסנותו של בית המשפט? המציאות שבה בית המשפט רומס את החוק ומבטל חוקים היא לא גזירה משמיים. אנחנו, ונבחרינו בכנסת, צריכים לבוא לשרים בדרישה ברורה: אם בית המשפט מותיר לשר את הברירה בין קיום החוק לקיום פסק דין – על השר לקיים את החוק, גם במחיר התעלמות מפסק הדין.
אם הממשלה הבאה תייצג לבסוף את הרוב שדורש לרסן את השופטים, בכוחה לגמד את בית המשפט בחזרה למימדיו הראויים, בלי חקיקה ובלי התגברות. פשוט אמרו "לא" לבית המשפט.