בתוך שטף הסרטונים שמגיעים מעזה בכל סבב לחימה התפתח בסבב האחרון תת־ז'אנר קצת פחות פופולרי אבל מעניין כשלעצמו: תושבי בניינים רבי קומות בעזה מצולמים כשהם מקבלים שיחת טלפון מגורם ישראלי עלום, שמבקש ליידע אותם על השמדת הבניין מהאוויר בתוך פרק זמן קצר. בשיחות הסוריאליסטיות האלה מנהלים הדוברים משני צידי המתרס מין משא ומתן סמלי, שבסופו מתקבלת הסכמה אדיבה. מיד לאחר מכן מתחיל תהליך פינוי של הבתים, ועד שמטוסי חיל האוויר מגיעים ממתינים להם רק עצים ואבנים להחריב.
במהלך עשרת הימים שחלפו מאז נפתח מבצע שומר החומות דיווח דובר צה"ל על תקיפה של יותר מאלפיים מטרות טרור. למרות האינטנסיביות הרבה של גיחות מטוסי חיל האוויר, משרד הבריאות הפלשתיני דיווח על מעט יותר מ־200 הרוגים בתקיפות הללו, רובם חברים בארגוני טרור. הנתונים הללו, לצד העובדה כי השיגורים לכיוון ישראל נמשכים כל העת ולא מורגשת ירידה משמעותית ביכולת של חמאס, עוררו את חשדו של ד"ר רפאל ביטון, מומחה לדיני מלחמה ומרצה במכללה האקדמית ספיר, כי יש מאחורי הקלעים גורם אחר שכובל את ידיו של צה"ל בקרב.
"האם ישראל נמנעת מלפגוע במשגרים מסוימים משיקולים משפטיים?" תמה ביטון ברשת הטוויטר בציוץ שהייתה לו תהודה לא מבוטלת. "האם משגר שלא הושמד משיקולי משפט, ירה שוב על ישראל? מי קבע את המגבלות על תקיפות משגרים שאותרו? אם לא תשאלו עכשיו, תצטערו על כך כשתתחיל המלחמה בצפון", סיים בנימה פסימית.
"נגיב רק אחרי עשרה שיגורים?"
בשיחה עם 'בשבע' הוא מסביר את החשש שלו. "לצערי יש לי תחושה שמנסים לכפות על צה"ל כללים שהמשפט הבינלאומי לא דורש. הטון השולט באקדמיה הישראלית הוא להמציא מגבלות כביכול על פי המשפט הבינלאומי, למרות שבפועל זה לא משקף את המשפט הבינלאומי כפי שהוא. יש ניסיון להרחיב את הדרישות של המשפט הבינלאומי, וישנם גם דיווחים שהפרקליט הצבאי הראשי נוהג כך, אבל אין לי ידע קונקרטי על זה. התחושה היא שצה"ל מגביל את עצמו מעבר למה שהדין מחייב ויותר ממה שנוהגות מדינות מערביות אחרות".
לטענתו, פגיעה במשגרי רקטות של חמאס והג'יהאד האסלאמי צריכה להיעשות באופן מיידי ובלי התחשבות באוכלוסייה שסביבם. למרות שבעזה משגרי הרקטות ממוקמים באופן מכוון בריכוזי אוכלוסייה ולעיתים אף בקרבת בתי ספר או בתי חולים, החשבון שעושה הדין הבינלאומי מאפשר לפגוע בהם גם במחיר של נזק היקפי שייגרם. "הסיטואציה של משגרים שונה ממטרות צבאיות רגילות", הוא מסביר. "במטרות צבאיות רגילות לא מעט פעמים אפשר לחכות עם המתקפה ולמנוע פגיעה בבלתי מעורבים. ביחס לעמדת שיגור ההנחה היא או שהמטרה תושמד או שהיא תירה לכיוונך. בחירה שלא להשמיד את המטרה, כשאנחנו יודעים שהיא מכוונת לאוכלוסייה האזרחית שלנו, משמעותה העדפת הנזק אצלנו על פני הנזק ההיקפי של עמדת השיגור. אין שום דרישה כזאת בדין הבינלאומי".
בהקשר הזה ביטון מתמודד גם עם טענת הא־סימטריה שנשמעת הרבה בכלי תקשורת בעולם. על פי הטענה הרווחת, מספר ההרוגים הגדול פי כמה בעזה מלמד כי ישראל היא הצד הרע שמבצע פשעי מלחמה בפלשתינים. ביטון סבור כי מדובר בטיעון מגוחך. "הדין הבינלאומי אינו דורש שהנזק לצד שלנו יתגבש לפני שתותר לנו פעולה כלשהי", הוא מסביר. "המבט הוא על התוצאה העתידית: משגר שלא יושמד בשיגור הראשון יירה שוב ושוב ויגרום לנו נזק אדיר. יעלה על הדעת שרק אחרי עשרה שיגורים נרגיש יותר חופשיים לפגוע בו גם במחיר נזק היקפי?"
ביטון מוסיף וטוען כי ההשקעה האדירה של ישראל באמצעי הגנה לא צריכה לפגוע ביכולתה לתקוף את התוקפים שלה בחזרה. "הגישה הזאת כולה שגויה מפני שהיא מניחה שככל שמדינה משקיעה יותר בהגנה אזרחית כך ידיה יהיו כבולות בהתקפה, וככל ששלטון גס לב ופחות חס על אנשיו ולא משקיע בהתגוננות מרחב החסינות בתקיפות שלו רחב יותר. זה בלתי מתקבל על הדעת".
לעומת הדאגה שמביע ד"ר ביטון, עו"ד מוריס הירש – לשעבר בכיר בפרקליטות הצבאית שישב בצומתי הכרעה מן הסוג הזה – דווקא צופה בדיווחים מכלי התקשורת ומתרשם כי קיים חופש פעולה כמעט מוחלט לצה"ל במישור המשפטי. "אני מתרשם מהמטרות שהותקפו שלצה"ל יש מרחב מאוד גדול", הוא אומר. "אם אתה מתרגם את ההודעות של צה"ל ביחס ליעדים שהותקפו, נראה לי שצה"ל לא מוגבל. מתקיפים גם מטרות שנראות על פניו כאזרחיות, מקרים גבוליים ממש. מה עוד חסר לצה"ל כדי לעשות יותר?"
כמי שישב שם, הירש מעיד כי פעמים רבות המגבלות אינן נובעות מעמדות שמציגים משפטני הצבא בפני המפקדים, אלא מאג'נדות שהמפקדים הללו מביאים איתם מהבית. "לפעמים מפקדים בכירים מטילים בעצמם מגבלות יותר מהדין", הוא טוען. "אם אתה חושב שיאיר גולן לא יישם את תפיסת עולמו הקיצונית בתור מפקד בצבא אתה טועה. אתה חושב שכל זה נולד אצלו אחרי שלא נבחר להיות רמטכ"ל? להגיד שזה לא השפיע על ההנחיות שלו לכוחות שפעלו תחתיו זה לא נכון".
הירש ממשיך ומבקש להחזיר את כוחם של המשפטנים במערך הלוחם למימדים מציאותיים. "מאוד נחמד להאשים את המשפטנים, אבל צריך לזכור שמי שמקבל את ההחלטות הם המפקדים. אין כמעט, למעט מצבים של דגל שחור, מצב שבו המשפטן אומר 'את המטרה הזאת אתה לא תוקף'. זה לא מציאות אמיתית. הם יותר עסוקים בהתוויית המבחן הבסיסי של הדין הבינלאומי, שכולל התקפה של מטרה צבאית, הפרדה בין אזרחים לחיילים ופגיעה מידתית".
גם על שחרור הרסן בנושא תקיפות המשגרים בלב האוכלוסייה, הנקודה העיקרית שעוררה את ד"ר ביטון בנוגע לפעילות של צה"ל בעזה, חולק עו"ד הירש. לטענתו לא ניתן להסתפק בקביעה כי מדובר במטרה צבאית ובחשבון הנזק שתגרום, ויש לבחון את מידתיות הפגיעה בבלתי מעורבים לעומת התועלת והאלטרנטיבות שעומדות לרשות צה"ל.
"זו סיסמה מאוד נחמדה, אבל האם נבחנה האפשרות של שימוש בחימוש חכם?" הוא מקשה. "אני לא יודע מה העלות של החימוש הזה ומה המלאי, אבל גם שם צריך למדוד את התועלת לעומת הפגיעה. אם, למשל, יש לך בית ספר של אונר"א, שיש בו אלפי פליטים שברחו מהבתים במהלך הפצצה ותופסים מחסה, ומתוכו ירה משגר נייד וזז לו – אם אתה משיב למקור הירי הרגת חמש מאות איש בבית הספר, כשבכלל ייתכן שהמשגר כבר לא שם".
הירש מעלה שיקול נוסף שהוא מדיני במהותו אך השפעתו על הצלחת המבצע קריטית. "אנחנו תמיד צריכים להיות עם היד על שעון החול המדיני, כמה זמן יש לי חופש פעולה. זה חלק מהחשיבה הצבאית שמחפשת את מירב יכולת התמרון. מה שברור שיקרה מתישהו, כי זה טבעה של מלחמה, הוא שתיפול פצצה על קבוצה של אזרחים. זאת המציאות של מלחמה, וככל שהאירועים האלה הולכים ומתגברים זה עוצר את חופש הפעולה שלנו. לכן צריך לבחון אם השבת אש למקור הירי גם כשאני יודע שבלתי מעורבים ייפגעו תסייע לי בהשגת המטרות של המבצע בתמונה הגדולה או לא. זה מבחן שצריך לערוך והוא לא מבחן משפטי".
להרגיע את ביידן
למעט הלהג האנטישמי המסורתי ברשתות החברתיות ובערוצי חדשות מסוימים בחו"ל, היו כמה אירועים שעוררו ביקורת בעולם גם בקרב מנהיגים מתונים יותר. הבולט שבהם הוא הפצצת בניין משרדים בעזה, שבתוכו שכנו משרדי סוכנות הידיעות AP וערוץ הטלוויזיה אל־ג'זירה. עד כדי כך הגיעו הדברים, שנשיא ארצות הברית בעצמו העלה את הסוגיה בשיחה עם ראש הממשלה נתניהו. צה"ל טען כי הבניין היה תשתית טרור של חמאס, אך בכלי התקשורת המופגזים הכחישו. מאוחר יותר דווח כי צה"ל יעביר מידע מודיעיני על הבניין לצורך הרגעת הרוחות בממשל ביידן. בין אם יירגעו בבית הלבן ובין אם לאו, שאלת הנזק מול התועלת שהעלה הירש מקבלת כאן משנה תוקף.
"לגבי תקיפת הבניין של סוכנויות החדשות, אני לא מכיר את המידע המודיעיני לגביו, אבל אם מדובר ביעד אסטרטגי מהמעלה הראשונה, נניח החמ"ל המרכזי של חמאס, אז בוודאי שהתוצאה הסופית של התועלת הצבאית היא גדולה ולכן שאלת המידתיות משתנה. לעומת זאת, אם היה בבניין רק רובה אחד לפעיל זוטר בחמאס, כולם היו מסכימים שלא ניתן להוריד אותו".
ביטון, גם כאן, הרבה פחות מתרגש מהנזק הסביבתי שנגרם מתקיפה של מטרה צבאית. "הנזק ההיקפי כאן הוא זניח, מפני שחיי אדם לא נפגעו והנזק היחידי הוא אובדן רכוש בחלק שלא נעשה בו שימוש צבאי, שלפי הבנתי הוא לא החלק הגדול של הבניין. כלי התקשורת כאן לא נפגעו פיזית, הם רק נדרשו לפנות את הבניין. צבא במלחמה לא נדרש לחשוף את המודיעין שלו, על פניו עומדת לו החזקה שלא היה מבזבז את משאביו במלחמה על יעד שאין לו ערך צבאי. לכן התקיפה של הבניין היא סוגיה די פשוטה מבחינה משפטית".
לפני חודשים ספורים הבאנו כאן את דבריו של ד"ר ביטון בהקשר קרוב – הודעת בית הדין הפלילי הבינלאומי על פתיחה בחקירה נגד ישראל, כשבמרכז החקירה עומד מבצע צוק איתן, שגם הוא התרחש בעזה. אז הסביר ביטון על ההטיה המובנית בו, ושאין טעם לטעון טענות משפטיות במסגרת עוינת שכזו. דבריו מאז תקפים גם עתה: "אם מישהו חושב שאם ייקח על עצמו מגבלה מסוימת מעבר למתחייב בדין הבינלאומי במחיר של פגיעה ביכולת הצבאית הוא יוכל לרצות את בית הדין הבינלאומי – הוא ימצא את עצמו מאוכזב ביותר. אין עמדה משפטית ישראלית שינהגו בה ובית הדין יקבל אותה".
בנקודה הזאת הירש דווקא מסכים איתו. "בית הדין פתח בחקירה על בסיס שום דבר ולא כלום, מתוך תפיסה שצה"ל תוקף במכוון מטרות אזרחיות. העובדה שבית הדין מאמץ את הטענה השקרית הזאת ולו לכאורה, היא לא מבחן משפטי. כל מי שמכיר את ההליכים בבית הדין אומר שזה לא מבחן משפטי, זה ניסיון פוליטי".
אם הדברים הם כפי שאתם מתארים, אז בשביל מה כל המאמץ הישראלי לעמוד בכללי הדין הבינלאומי?
גם בנושא הזה ישנה תמימות דעים. "צה"ל צריך לעמוד בעקרונות הדין הבינלאומי קודם כול כי אנחנו חלק ממשפחת העמים ולא מדינה פורעת חוק", אומר ביטון, "וגם כי העקרונות הבסיסיים לא אמורים לפגוע ביכולת של צה"ל לנצח. הרי גם רוב העם פה לא היה מוכן להפצצת שטח חסרת אבחנה, אז אני לא חושב שכיבוד עקרונות בית המשפט הבינלאומי יפגע ביכולת שלנו לנצח".
הירש סבור שפרט לעניין המהותי, תוכל להיות גם תועלת מעשית בבית המשפט להתנהלות על פי הדין. "העובדה שפתחו בחקירה פוליטית היא דבר אחד, אבל הסיכוי שניתן יהיה להוכיח שאדם ספציפי ביצע פגיעה מכוונת באזרח הוא אפס. הם צריכים להגיע למצב שהוכיחו שאדם פלוני תקף ביודעין ובמכוון אזרח פלשתיני. בשביל זה אתה צריך לשלול את האפשרות שהתקיפה בוצעה נגד מטרה צבאית והפגיעה אגבית. את זה הם לא יצליחו, בזכות התפקוד של צה"ל כצבא המוסרי ביותר בעולם".