המהפכה החוקתית השנייה

באמצעות אמרות אגב ובלי להרעיד את אמות הסיפים, כשהם משתמשים באסטרטגיה של אהרן ברק, ביססו השבוע שופטי בג"ץ את התשתית למהפכה החוקתית השנייה שבמסגרתה בית המשפט העליון רשאי לעשות בחוקי יסוד ככל שיחפוץ

יוני רוטנברג , ו' באב תשפ"א

המהפכה החוקתית השנייה-ערוץ 7
בימים האחרונים לכהונתו עבדו קלדניות הרשות השופטת שעות נוספות. השופט מלצר
צילום: יונתן זינדל, פלאש 90

בתשעה בנובמבר 1995 מהדורות החדשות המשיכו לעסוק ברצח הטראגי של ראש הממשלה יצחק רבין ז"ל, כותרות העיתונים ניסו לנחש מה צופן העתיד הפוליטי ושיחות הפרלמנטים בבתי הקפה של תל אביב עדיין עסקו בניסיון לעכל את האירוע הנורא. לו היה טוויטר אז, גם שם בראש רשימת "הנושאים החמים" היו מתנוססים השמות יצחק רבין ויגאל עמיר. איש לא דיבר על מהפכה שלטונית של ממש שהתרחשה בין קירותיו החיוורים של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ באותו יום, שהתבררה כמפנה דרמטי לא פחות בתולדות המדינה. רק עשור מאוחר יותר התחילה לחלחל ההבנה מה אירע שם, בפסק דין המזרחי.

בשמונה ביולי 2021 מהדורות החדשות עסקו בעלייה המדאיגה במספר הנבדקים החיוביים לנגיף הקורונה ובפגישה החשאית של המלך עבדאללה עם ראש הממשלה בנט. בשולי החדשות נאמר שבג"ץ החליט ברוב גדול לדחות את העתירות נגד חוק יסוד הלאום, וכמה חברי כנסת שנחשבים שמרנים אף בירכו על ההחלטה השקולה והאחראית. איש לא דיבר על השלב השני במהפכה השיפוטית שהתרחש למעשה בתוך פסק הדין, בדפוס כמעט זהה לשלב הראשון של אותה מהפכה.

פסק דין המזרחי, זה שנחקק בתודעה כמבשר המהפכה של אהרן ברק, דן בנושא שולי עד משמים בשביל אזרחי ישראל – דין ודברים בין חקלאים לבנקים שנושים בהם. חוקרים רבים סבורים שהבחירה של אהרן ברק לעגן את הרעיון המהפכני שלו, שהופך את חוקי היסוד למעין חוקה בעלת מעמד־על, דווקא בעניין שולי ובעיתוי שהקשב הציבורי בו אפסי, לא הייתה מקרית. לא זו אף זו, חוות דעתו של ברק לא נקבעה כהלכה מחייבת, כי בסופו של דיון בית המשפט לא העניק לאחד הצדדים סעד בעקבותיה. היא נותרה כפלפול מעניין בין 358 דפים עמוסי מלל, כשהיא מתחבאת מאחורי פסק הדין של נשיא בית המשפט דאז שמגר, שלא קיבל אותה. רק שמונה שנים מאוחר יותר, ב־2003, האמירה הזאת קיבלה תוקף של הלכה ממש בשני פסקי דין הנוגעים לתעמולת בחירות ובניית גשר מעבר לתלמידי בית ספר בפזורה הבדואית. פרופ' אריאל בנדור, שזיהה את ההתרחשות בזמן אמת, הגדיר זאת במאמר שפרסם אז: "בתום הליך הדרגתי הושלמה הכרה של בג"ץ בכך שחוקי היסוד הם החוקה של ישראל לכל דבר ועניין".

זה בדיוק מה שהתרחש השבוע, כאשר פסקי דין דרמטיים ניתכו בזה אחר זה על אזרחי ישראל ממרומי גבעת רם. הטריגר היה תום קצבת הזמן שניתנת לשופט פורש, במקרה הזה השופט חנן מלצר, לפרסם פסקי דין אחרי פרישתו. במשך שלושה חודשים הייתה כמעט דממה מכיוונו של המשנה לנשיאה, אבל בימים האחרונים עבדו קלדניות הרשות השופטת שעות נוספות. שני פסקי דין מהותיים, שמצטרפים לפסק דין נוסף שהתפרסם לפני כחודש, סללו את הדרך לשלב השני של המהפכה השיפוטית.

עשרה שופטים מתוך אחד עשר החליטו שלא להתערב בחוק הלאום. הם ראו אותו כחוק שניתן לקיימו במסגרת הקיימת של "מארג חוקי היסוד" ולא מצאו בו פגיעה מהותית בעקרונות הצדק והשוויון. כך גם בנוגע לעתירה נגד חוק יסוד ממשלת החילופים, שנדחתה גם היא. אבל מה שבאמת חשוב בפסקי הדין הללו הם הזרעים שנזרעו בתוך מאות העמודים בהשראתו של אהרן ברק. "דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי", קבע חתן השמחה מלצר, כשהוא מכוון לסמכות של בית המשפט לפסול גם חוקי יסוד כפי ראות עיניו, "טרם אומצה במשפטנו מעבר לאזכורה באמרת אגב ואף נקבע כי יש בה בעייתיות". אבל אל תיתנו לייסורי הלידה לבלבל אתכם, המטרה כבר מסומנת: "עם זאת, בית המשפט הבהיר מפורשות כי אין לשלול את האפשרות שהדוקטרינה תאומץ ותיושם בעתיד בנסיבות חריגות ביותר המצדיקות זאת".

גם הנשיאה חיות הקפידה להשאיר את שאלת "דוקטרינת התיקון החוקתי שאיננו חוקתי" בסימן שאלה, כשהיא טוענת שיש צורך להמתין עד שתשלם התמונה של כל חוקי היסוד כדי להכריע בה. אבל לחיות יש חלק אחר ביסוד ההפיכה השנייה, בבג"ץ פשרת האוזר. חיות טענה אז כי יכול להיווצר מצב שבו הכנסת מחוקקת חוק ונותנת לו את הכותרת "חוק יסוד", אבל למעשה אם בוחנים את תוכנו מגלים שזו רק תחפושת תכסיסית שזממו חברי הכנסת. במצב כזה היא נטלה לעצמה את הסמכות לקבוע כי חוק היסוד הוא בעצם לא חוק יסוד, ומשכך ניתן לבטלו.

כל הסימנים הללו מורים כי התחמושת כבר מוכנה, התותחים מכוילים וברגע שהכנסת תיזום תמרון קטן שאיננו במקום הם גם יתחילו לירות במרץ. אך מהו אותו תמרון שירעים את תותחי ביטול חוק יסוד? השופטים כבר טרחו לרמוז לנו. המודל לחיקוי לדוקטרינה הזאת הוא שיטת המשפט בהודו. אכן, קצת קשה היה למצוא מאזן כל כך מעוות בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת, עד כדי כך שהשופטים נאלצו לעלות על מטוס למזרח הרחוק. במקרה של הודו, השימוש שעשו השופטים בדוקטרינה הזאת היה כדי למנוע רפורמה שיזמה הממשלה בבית המשפט. ללמדך, שר המשפטים גדעון סער, שאם תעלה על דעתך לשנות את שיטת מינוי השופטים כפי שהתחייבת בקמפיין הבחירות שלך – דינך בטלות.

לא כל כך נעים לראות מפעל סגור

בדרך כלל, כשארגון עובדים מסוים במשק שובת, קל מאוד לאדם הפשוט להבין במה מדובר – הבו לנו כסף, ואם לא אנחנו משביתים את הפעילות. אבל כשמדובר במיטב המוחות של מערכת התביעה בישראל, שועלים משפטיים ממולחים אחד אחד, האזרח הקטן מתעייף מהמילים הגדולות וחושב שמדובר בעוד פלפול משפטי לא לו. זה, מן הסתם, מה שחשבו רוב אזרחי ישראל על שביתת הפרקליטים שהסתיימה השבוע. אלא שמאחורי המילים הנפוחות מסתתר כשל מהותי באחד הגופים החזקים במדינה.

בפרקליטות המדינה מתקדמים בסולם הדרגות באמצעות מכרזים. חוק שירות המדינה קובע כללים קשוחים וברורים בנוגע לתנאי הסף למועמדים ולאופן שבו מתקיים המכרז. על פי החוק, למכרזים לתפקידים בכירים בפרקליטות רשאים לגשת רק עובדים מתוך הפרקליטות, כאשר בד בבד למכרזים של תפקידים משפטיים אחרים בשירות המדינה, כגון יועצים משפטיים במשרדי הממשלה ובכנסת, רשאים לגשת רק משפטנים משירות המדינה. הפרד ומשול.

בשנת 2016 התחילו לחשוב בנציבות המדינה שאולי המדיניות הזאת קצת מוגזמת. הדיבורים האלה הביאו לסכסוך עבודה שהוכרז ב־2018 ותקף עד היום. אלא שאז הגיעה פרקליטה בשם טלי מרקוס, החליטה שהיא רוצה לגשת למכרז בשירות המדינה ושינתה את כל התמונה. ועדת המכרז כמובן הודיעה לה שהיא אינה עומדת בתנאי הסף, מפני שהיא עובדת הפרקליטות, אך היא החליטה שהיא מגישה עתירה לבית הדין לעבודה. משם התחיל כדור שלג שסופו בשביתת הפרקליטים שנפתחה בשבוע שעבר: בית המשפט קבע שיש לאפשר לה לגשת, נציב שירות המדינה מינה ועדה שתגדיר מחדש את הקריטריונים למכרז בשני תחומי ההתמחות, ארגון הפרקליטים הביע מחאה נמרצת ואז הדובדבן שבקצפת – הנציב הרשקוביץ הודיע בשבוע שעבר שבעקבות המלצות הוועדה, משפטנים בשירות המדינה יוכלו לגשת למכרזים בפרקליטות. עילה לשביתה.

בפרקליטות לא החליטו לשבור את הכלים ולעכב מאות דיונים – חלקם קריטיים – בגלל כסף. גם לא בגלל תנאים אחרים. מה שהגדיש את הסאה מבחינתם היה החדרה של גורמים זרים לגוף האורגני שנקרא פרקליטות המדינה. יו"ר הארגון, עו"ד אורית קורן, התריעה שהחלטת הנציב הרשקוביץ "תהרוס את הפרקליטות, תוציא החוצה אנשי מקצוע ותכניס פנימה מינויים פוליטיים". אני מזכיר שוב – לא מדובר כאן על החדרת עורכי דין פרטיים שיכולים להגיע אפילו עם אג'נדה, רחמנא ליצלן. מדובר ביועצים המשפטיים שמבחינת הציבור הרחב אלה כרתי ואלה תכלת.

כיאה למשפטנים מכובדים, ארגון הפרקליטים לא הודה שהוא מעוניין להשליך את החלטת בית הדין לעבודה לפח האשפה ושהוא בז לשומר סף חשוב כמו נציב שירות המדינה. משפטנים מומחים יודעים לעטוף מאבק כוחני במילים יפות. "הארגון אינו מתנגד לפתיחת המכרזים", הצטדקו הפרקליטים בפני בית הדין לעבודה השבוע, "המדינה ניסתה לטפול על הארגון כמי שדורש לשמור על 'מפעל סגור'". אי אפשר להכחיש שהארגון אכן פתוח לשינויים, והוא אפילו הציג את המתווה שלו במהלך הדיון, אך מספיק לקרוא מעט כדי להבין שמדובר בבדיחה. הפרקליטים דורשים שנות ניסיון רבות בליטיגציה (הופעה בפני בית משפט), עיסוק שכמעט אינו קיים אצל משפטנים בשירות הציבורי, ובוועדה שתראיין ותבחר את המועמדים יהיה רוב קבוע לנציגי הפרקליטות.

לנוכח אירועי השבוע, אי אפשר שלא להיזכר בשביתה הקודמת של הפרקליטות, שהייתה ארוכה בהרבה והגיעה בעקבות מינויה של השופטת גרסטל למבקרת חיצונית על הפרקליטות. ארגון הפרקליטים יצא מגדרו – וניצח. מאז אין גוף חיצוני שמפקח על הפרקליטות, אין אנשים מגוונים שיכולים לאתגר את החשיבה שלה מבפנים ואין גם אחד שיקום מתוכה ויחשוף שחיתות או התנהלות לא תקינה בעת הצורך.

ל"מפעל סגור" שמחזיק בכל כך הרבה כוח יש מחיר, שאותו משלמים בסופו של דבר האזרחים. פרשיות כמו זו של הפרקליטה רות דוד, השתקת הריגתו בשוגג של יעקוב אבו־אלקיעאן, ההתנהלות המחפירה של מח"ש והטענות של מנדלבליט על אחיזה בגרון יכולות לצמוח רק על מצע של קשר שתיקה ארגוני ויד רוחצת יד. אבל פרט לכך, גם מבחינה מקצועית יש מחיר לציפוף השורות, והוא מתגלה במלוא עליבותו במשפט החשוב ביותר שניהלה הפרקליטות בשנים האחרונות – משפט נתניהו.

תיק 4000 הוא תיק שבנוי לפני הכול על פרשנות וביסוס של תזה מסוימת. קשר בין פוליטיקאים לכלי תקשורת הוא דבר מקובל וכולם מודים בכך, אלא שכאן ביקשה הפרקליטות לצייר מערכת יחסים שחורגת מכך והופכת ליחסים של שוחד ומתת. ייתכן, אבל כדי לחדש תקדים כזה ועוד במקרה רגיש כל כך צריך לשבת שבעה נקיים. על פי דיווחיו של אבישי גרינצייג ב'גלובס', מבין עשרות המוחות הבכירים שישבו בדיונים שקדמו להגשת כתב האישום רק עורך הדין רז נזרי העלה את הרעיון שאולי החשד אינו מבוסס דיו.

אך נניח שהסוגיה הייתה אכן פשוטה וברורה ורק דעתו של מר נזרי השתבשה. התביעה אספה ראיות רבות כדי להוכיח את התזה שלה, והשבועות הראשונים של עדות אילן ישועה במשפט היו חגיגה של ממש בשבילה. אבל רגע אחד אחר כך, משהחל סנגורו של נתניהו עורך הדין בעז בן־צור לחקור אותו בחקירה נגדית, כל הקונספציה של דרך ההוכחה קרסה. בניגוד לתובעת, שסברה כי די יהיה בהצגת נפח גדול של דרישות והיענות להן כדי לבסס "היענות חריגה", עו"ד בן־צור דרש את המובן מאליו – להוכיח חריגות באמצעות השוואה. השופטים הסכימו, ושלחו את הפרקליטות לחפש מחדש בסלולרי של ישועה ולהשוות את מספר הפניות וההיענות להן לאלו של פוליטיקאים אחרים.

וכאן שואל האזרח הפשוט, זה שאיננו משפטן בעל שנות ניסיון רבות בליטיגציה, איך דבר כה פשוט נעלם מעיני עורכי דין בכירים רבים כל כך? איך סניגור אחד שולח אותם להתחיל את הליך איסוף הראיות כמעט מההתחלה? איך דעת כולם הייתה שווה מלכתחילה בתיק שהוא כה גבולי? זהו המחיר של המפעל הסגור, של השביתה נגד הביקורת, של השביתה נגד פתיחת המכרזים. לא בכדי קבעו חכמינו: "סנהדרין שראו כולן לחובה – פוטרין אותו".

לתגובות: yoniro770@gmail.com