בכל משטר דמוקרטי מוגבלות שלושת הרשויות: המחוקקת המבצעת והשופטת, על ידי חוקה המהווה את תעודת הזהות הרוחנית של המדינה ומכילה עקרונות יסוד של השלטון. מוסדות השלטון מחוייבים לפעול בהתאם לחוקה והם אינם רשאים לשנותה אלא במקרים חריגים ובתנאים מיוחדים. כאשר נוצרת סתירה בין הוראה של הרשות המחוקקת ובין הכתוב בחוקה גובר הכתוב בחוקה ומבטל את החוק של הרשות המחוקקת. אולם הסתירה בין השניים אינה תמיד כה ברורה וקיים צורך להסמיך גוף שישמש כבורר בעת שמושמעת טענה על סתירה שכזו. גוף כזה אוצר בתוכו כוח רב מפני שלהחלטותיו יכולות להיות השפעות מרחיקות לכת על חוקי המדינה ועל העקרונות היסוד שלה ובשורה התחתונה הוא מתווה, במידה רבה את צביונה של המדינה.
למדינת ישראל אין חוקה כתובה למרות ששורר בה משטר דמוקרטי, וזאת בגלל חוסר הרצון והיכולת של המחוקקים להגיע להסכמה באשר לעקרונות היסוד של המדינה. מצב זה, בו פועלות רשויות השלטון בלי חוקה אינו מתקבל על דעתם של חברי כנסת רבים אשר באים, ברובם, מצד מסוים של המפה הפוליטית. בהקשר הזה, חבר הכנסת אליעזר כהן ממפלגת "ישראל ביתנו" הוא יוצא דופן.
ח"כ כהן נבחר לכנסת ה-15 כשלנגד עיניו מטרה מרכזית אחת: כינון חוקה לישראל.
הצעת החוק מתקבלת
בתחילת כהונתה של הכנסת הנוכחית, בעת שמפלגתו של ח"כ כהן חברה עם "מולדת" ו"תקומה" לכדי סיעה אחת פרש ח"כ כהן בפני חברי הכנסת מן המפלגות האלו את תוכניתו. תגובתם של חברי הכנסת הדתיים הייתה, כצפוי, רתיעה מיידית מן הנושא: "אמרנו לו שאנחנו בעד כינון חוקה לישראל" נזכר ח"כ צבי הנדל "אולם איננו מאמינים שבית המשפט העליון בהרכבו הנוכחי יפרש את החוקה כפי שאנו מתכוונים. הסברנו לו שכדי שהסיעות הימניות והדתיות יסירו את התנגדותן לרעיון יש להקים בית משפט לחוקה והוא יהיה זה שיבחן האם חוקי הכנסת סותרים את החוקה".
ישנן מדינות בעולם אשר בהן בתי המשפט הרגילים הם אלו המפרשים את החוקה אך ברוב מדינות אירופה קיים בית משפט מיוחד לחוקה אשר כל פסיקה בנושאים הנוגעים לחוקה נמצאת בסמכותו הבלעדית.
ח"כ כהן, למד את הנושא בארץ והשתלם במדינות שונות בחו"ל. כשחזר היו תחת ידיו שתי ההצעות לחקיקה: כינון חוקה והקמת בית משפט לחוקה. הצעות החוק עברו את הקריאה הטרומית בכנסת, קריאה אשר תפקידה לבחון האם קיימת בקרב חברי הכנסת הסכמה כללית לרעיון שהחוק מביא עימו.
ההצעה לכינון חוקה עברה ברוב של 57 מול 9 חברים, רוב חסר תקדים בהתחשב בכך שהדתיים מתנגדים באופן מסורתי לכינון חוקה. תמיכתם הגדולה נבעה, לדברי ח"כ כהן, מהצעתו לכונן חוקה שתתאים "לעם היהודי" ומכך שביקש להקים בית משפט מיוחד בצידה של החוקה. גם הצעת החוק השניה עברה את הקריאה הטרומית ברוב של 42 מול 27.
אהרון ברק מטרפד
"מי שהוביל את מהלך חקיקת החוקה היו, לאורך כל השנים, השמאלנים והם שמחו מאוד שחבר כנסת מן הימין מתגייס לנושא, עד שהם ראו שח"כ כהן מדבר קודם כל על בית משפט לחוקה וזה צינן את התלהבותם" אומר ח"כ הנדל.
יצויין שגם חבר הכנסת יגאל ביבי מן המפד"ל הגיש הצע חוק להקמת בית משפט לחוקה וגם היא עברה את הקריאה הטרומית אולם לאחר ההצבעה עבר הנושא לדיון בועדת החוקה של הכנסת, שם נטל ח"כ אופיר פינס, אז יושב ראש הועדה, את המושכות והזמין לששת הדיונים שעסקו בהצעות החוק את המתנגדים לייסוד בית משפט לחוקה ובכללם את נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרון ברק. אף לא תומך אחד בהצעה לא הוזמן לשאת את דברו בפני חברי הועדה. בסופו של עניין הביאה ועדת החוקה הצעה לכנסת, להוריד את הצעת החוק מסדר יומה: "לפני ההצבעה הייתה התגייסות כללית של הליכוד" מתאר ח"כ הנדל "ראש הממשלה, אריאל שרון, ח"כ יובל שטייניץ וחברי כנסת רבים אשר הצביעו קודם לכן בעד ההצעה, הצביעו עכשיו כדי להוריד אותה מסדר היום".
ח"כ הנדל אינו יודע להסביר מה גרם לחברי הליכוד לשנות את דעתם ברגע האחרון אך הוא משער שהלחץ הכבד שהפעיל נשיא בית המשפט העליון על חברי הכנסת עשה את שלו. "השופט ברק הקים חפ"ק בשיתוף עם פינס" אומר ח"כ ביבי. השופט ברק, תקף את ההצעה מעל כל בימה תוך שהוא משתמש במטבעות לשון חריפות כמו: "את הג'וק הזה צריך להרוג" ו"זה הוא רעיון מסוכן". הוא גם שלח מכתבים בנושא לדיקני הפקולטאות למשפטים באוניברסיטאות ברחבי הארץ בהם נכתב: "זו נראית הצעה רצינית- צריך לעשות משהו בעניין". על פי עדויות שונות ברק אף טילפן לחברי כנסת על מנת לשכנעם להצביע נגד הצעת החוק ושליחיו הסתובבו במסדרונות הכנסת לפני ההצבעה.
אחד היחידים מבין חברי הליכוד אשר הצביע בניגוד למפלגתו היה חבר הכנסת מיכאל איתן היושב היום בראשות ועדת החוקה: "אני תמכתי בהצעה להקים בית משפט לחוקה וכעסתי מאוד על השרים שלנו ועל הממשלה שהצביעה בעד הסרת הנושא מסדר היום בלי לקיים על כך דיון בליכוד. לכן הרשיתי לעצמי להצביע בניגוד לעמדת המפלגה". גם לח"כ איתן אין הסבר רציונלי לדפוס ההצבעה של חבריו: "אינני יכול להסביר מדוע האנשים הפכו את עורם" הוא אומר.
העליון פועל בניגוד להוראת המחוקק
למדינת ישראל, כאמור, אין חוקה כתובה אך קיימים מספר חוקי יסוד אשר עשויים, בבוא היום, להיות חלק ממנה. רוב חוקי היסוד נוגעים לסידרו של המשטר: חוק יסוד הכנסת, חוק יסוד נשיא המדינה ועוד, והנכתב בהם אינו משתמע לשתי פנים. אולם, שני חוקים אשר נחקקו במרוצת העשור האחרון: חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" וחוק יסוד "חופש העיסוק" נוגעים לזכויות וחירויות יסוד של אזרחי המדינה וכוללים סעיפים מעורפלים הנתונים לפרשנות רחבה. הסמכות לבירור סתירות אפשריות בין חוקי הכנסת לחוקי היסוד נמצאת כיום בידי בית משפט העליון וזו הסיבה שהשופט ברק וחבריו מתנגדים באופן כה נחרץ להקמת בית משפט נפרד לחוקה. הדבר ייטול מידיהם כוח רב ואפשרות להשפעה מהותית על צביונה של המדינה והחיים הציבוריים בה.
ח"כ איתן מסביר כי השופט ברק הוא זה שנטל לעצמו את הסמכות לפסוק בנושא זה ופעל כך שלא לפי כוונת המחוקק: "כל התיאוריה של ברק בעניין הזה, עם כל הכבוד לו ויש לי כבוד אליו, עומדת על כרעי תרנגולת ואי אפשר לקבל אותה מבחינה משפטית או מעשית. טענתו שחוקי היסוד מהווים חוקה פורמלית (ולכן אפשר לבטל חוקים אחרים העומדים בסתירה אליהם ע.ל.) היא מגוחכת. אני השתתפתי בישיבות בהן נחקקו החוקים ואף אחד מאיתנו, חברי הכנסת, לא ידע שמדובר באסיפה מכוננת שמייסדת את החוקה של מדינת ישראל". ח"כ איתן מסביר שלחוקי היסוד הראשונים השופט ברק אינו מייחס מעמד של חוקה, אך יחסו משתנה כאשר מדובר בחוקי היסוד החדשים.
בחוק יסוד חופש העיסוק נכללת פיסקה שמונעת מן הכנסת לחוקק חוק הסותר את עקרונות חופש העיסוק. כך, טוען השופט ברק, הגבילה הכנסת את עצמה והעבירה את הסמכות לפסול חוקים שאינם עולים בקנה אחד עם עקרונות אלו, לבית המשפט העליון: "כששואלים אותו, מניין אתה לוקח את התיאוריה הזו, הוא עונה: 'הכנסת היא המשכה של האסיפה המכוננת משנת 49' ולכן מדובר בחוקה'". יצויין כי בחוק היסוד השני, "כבוד האדם וחירותו" לא הוסיפה הכנסת את פיסקת ההגבלה אולם השופט ברק טוען כי לחוק יש "שריון מהותי" וטענה זו מנחה את דרך שיפוטו גם בעקרונות הנוגעים לכבוד האדם.
איתן איננו חבר הכנסת היחיד המתהלך בהרגשה שבית המשפט אינו פועל, בעניין זה, על פי כוונת המחוקקים. חבר הכנסת הרב יצחק לוי שנכח אף הוא בישיבות בהם נחקקו חוקי היסוד הבין אמנם, כי מעתה בית המשפט העליון הוא זה שיפרש את חוקי היסוד, אולם הוא לא ציפה שהרשות השופטת תחרוג מכוונת המחוקק: "אני מרגיש שרומינו כי אנחנו התנינו את תמיכתינו בחוקים בכך שיתקיימו שני תנאים: הראשון, שייכתב בהם שמדובר על מדינה יהודית ודמוקרטית, בתקווה שבית המשפט יבין את המסר, והשני 'סעיף שמירת הדינים' אשר קובע כי אין לבטל חוקים שנחקקו לפני חוקי היסוד אלו וסותרים את עקרונותיו. כך, חשבנו, נספק הגנה לחוקים רבים בהם לא יוכל בית המשפט לגעת. אבל השערתינו הסתברה כלא נכונה. בג"ץ נוגס גם בהגדרה של 'מדינה יהודית' וגם רואה עצמו רשאי להתערב בכל תיקון מאוחר שנעשה לחוק שקדם לחוק היסוד בטענה כי מדובר כאן בחוק חדש".
השופט אינו אובייקטיבי
דר' גידי ספיר מן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר- אילן מסביר כי פרט לעובדה שהשופט ברק נטל לעצמו סמכויות אשר להן לא התכוון המחוקק, מה שמניע את חברי הכנסת התומכים בהקמת בית משפט לחוקה היא החשיבה כי השקפת עולמם של שופטים באה לידי ביטוי בפסיקותיהם. השופט ברק מתנגד לטיעון הזה ונוהג לומר כי השופטים עושים מלאכה מקצועית ונטולת שיקולים סוביקטיביים.
דר' ספיר עצמו מצדד, בעניין זה, בעמדתם של חברי הכנסת ביבי וכהן ומביא דוגמה ממחישה: "כאשר באים לבחון זכות יסוד כמו חופש הביטוי, יש צורך, באופן ראשוני לבחון אלו זכויות נכללות בזכות זו. האם דברי הסתה כלולים בהגדרה של 'חופש ביטוי', האם פרסומת פורנוגרפית מסחרית נחשבת ככזו? בכל שאלה קיימים פנים לכאן ולכאן, והשאלות מתגברות כאשר מדובר על איזון בין זכויות: חופש ביטוי מול רגשות הציבור, זכות הציבור לדעת מול החופש לפרטיות. בהכרעה בסוגיה היכן עובר הגבול בין זכויות אלו יש מקום רב להשקפותיו של השופט".
דר' ספיר טוען כי רק במדינת ישראל מנסים לטעון שהשקפותיו של השופט אינן משפיעות על פסיקותיו. בארצות הברית, למשל, ממנה הנשיא שופטים דווקא לפי השקפתם הפוליטית.
"האופן שבו כל אדם מפרש את היותה של מדינת ישראל יהודית ודמוקרטית" אומר ח"כ איתן "אינו קשור במקצועיות ואינו נלמד באוניברסיטה אלא הוא חלק מתפיסת עולמו של כל אזרח במדינה. הדברים אולי באים לידי ביטוי ברמות הפשטה שונות, בהתאם לכל אזרח, אבל בעניין זה תפיסתו של אדם מן הרחוב שווה לזו של חבר כנסת וזה הוא יסוד הדמוקרטיה. לכן הייתי רוצה לראות שבבית המשפט לחוקה יישבו משפטנים אך כובד המשקל בבית משפט זה לא יושם דווקא על מקצועיות בעולם המשפט אלא על ייצוג ערכי".
על פי הצעת החוק לכינון בית משפט לחוקה יכהנו בו אחד עשר שופטים: שלושה שופטי בית המשפט העליון, שני רבנים דיינים, קאדי, ארבעה אנשי אקדמיה מתחומי ההיסטוריה, הסוציולוגיה הפילוסופיה ומדעי המדינה ועולה חדש אחד. מינויו של כל 'שופט' ידרוש את הסכמת הגוף הממונה עליו: בית המשפט העליון ימליץ על שופטיו, בית הדין הרבני הגדול ימליץ על הדיינים וכן הלאה. כללים אלו באים להבטיח ייצוג נאמן למגוון הדיעות הקיים במדינת ישראל. הוגי החוק מקווים כי הרכב המשקף נאמנה את אוכלוסיית המדינה, יאפשר הכרעה בהתאם לרצון העם בכל מה שנוגע לחוקה.
"בית המשפט משכפל את עצמו"
רוב שופטי בית המשפט העליון המכהנים היום משתייכים לאותו מגזר ולדברי ח"כ איתן "משקפים את העמדות של השמאל". אזרחים רבים עשויים להזדהות עם דבריו של ח"כ אליעזר כהן אשר אמר: "זה מועדון סגור של אשכנזים סנובים וברק הוא הגאון התורן שמנהל את המדינה כמו דיקטטור. חצי מהעם המסורתי והספרדי אינו מאמין בו ואינו רוצה אותו".
גם ח"כ ביבי מצטרף לטיעוני עמיתיו ומספק הוכחה מספרית לטענה בדבר ההטייה הקיימת, לכאורה, בבית המשפט העליון: "מתוך 190 מקרים שנגעו לנושאי דת והגיעו לידי בית המשפט העליון רובן המכריע של הפסיקות היו בניגוד לערכיו של הציבור הדתי. לו בדין היו יושבים שופטי בית משפט לחוקה, המשקפים את הלכי הרוח בציבור הישראלי, אני מאמין שהדברים היו נראים אחרת. בית משפט כזה, למשל, לא היה פוסק ששני בני זוג מאותו המין ייקראו 'הורים'".
דר' ספיר מסביר כיצד הגיעו הדברים לידי כך: "הועדה למינוי שופטים מורכבת מ- 9 חברים: 3 שופטי בית המשפט העליון, שני שרים, שני חברי כנסת ושני נציגים של לשכת עורכי הדין. נציגי בית המשפט העליון מגיעים לישיבות הועדה כאשר דעתם מגובשת ומסוכמת. בסופו של עניין לבית המשפט העליון לא ייבחר שופט שהם אינם רוצים בו ושופט אחר, שהם רוצים בו מאוד, ייבחר. לשיטה הזאת אין אח ורע בעולם והיא מאפשרת לבית המשפט העליון לשכפל את עצמו". דר' ספיר סובר שהפיתרון אינו נעוץ בהקמת בית משפט לחוקה אלא בשינוי השיטה למינוי השופטים: "בואו נדע מה הם דיעותיהם של השופטים לפני שהם מתמנים ולא אחרי שהם משמשים בדין". דר' ספיר מביא כדוגמה את יהודית קרפ, ששימשה בלשכת היועץ המשפטי לממשלה ואף סייעה בניסוח חוקי היסוד ולאחר שפרשה יצאה בהכרזה ש'הכיבוש משחית'. כשאישה כזו מפרשת את הזכות לשוויון, היא מתכוונת לדברים אחרים מאשר רוב רובה של הכנסת, המחוקקת ומייצגת את העם.
הליכוד מפחד
"אנחנו חושבים שרעיון הקמת בית המשפט לחוקה אינו רלוונטי כל עוד אין חוקה כתובה למדינת ישראל. פרט לכך, הכוונה האמיתית העומדת מאחורי המאמץ הפוליטי להקים בית משפט כזה היא לחסל את בג"ץ" אומר עו"ד שמואל שנער, מנכ"ל התנועה למען איכות השלטון המתנגדת נחרצות ליוזמותיהם של חברי הכנסת כהן וביבי.
"אחת הבעיות שאנחנו רואים בהצעה היא ההרכב של השופטים. ההרכב המיועד לבית המשפט לחוקה הוא פוליטי".
זה אינו מדויק. על פי ההצעה ישבו על כס המשפט נציגי האקדמיה, רבנים, קאדי ועוד?
"ומי את חושבת ימנה אותם אם לא הפוליטיקאים?
מדובר כאן ברצון הפוליטיקאים לחסל את בג"ץ, המגן הגדול ביותר על זכויותיהם של המיעוטים"
אבל המיעוט הדתי, למשל, הוא זה המבקש להקים את בית המשפט לחוקה. כנראה שהוא אינו שבע רצון מפסיקותיו של בית המשפט העליון.
"ראי, הדתיים פנו לבקש את הגנתו של בית המשפט העליון מפני המדינה המבקשת לקצץ את קצבאות הילדים שלהם על פי מפתח של מידת השירות בצה"ל. זו דוגמה לכך שהם נותנים את אמונם בבג"ץ".
האם אינך סבור ששופטי בית המשפט העליון של היום משקפים גוון מסוים בלבד באוכלוסיית המדינה?
"לא. שופטי בית המשפט העליון בישראל עצמאיים בהשקפותיהם וגם צורת המינוי שלהם צודקת. בסופו של דבר נבחרים המשפטנים הטובים ביותר".
שנער חושב שהתערבותו של השופט ברק בהצבעה על בית המשפט לחוקה היא לגיטימית ואינה מפרה את עיקרון הפרדת הרשויות: "זכותו של השופט ברק להביע את עמדתו ובודאי כשהדבר נוגע לחיסול הגוף שבראשו הוא עומד".
אפילו כשמדובר בשכנוע ובהפעלת שליחים במסדרונות הכנסת?
"השופט ברק אינו זקוק לשליחים, הוא אמר את דעתו בעצמו בכל מקום".
שנער טוען עוד כי פירוש החוקים ובכללם החוקה הוא תפקידו של השופט: "השופטים, בכל הערכאות, מפרשים את דבריו של המחוקק וזה הוא תפקידה של הרשות השופטת. אם הפרשנות הזו אינה מוצאת חן בעיניה של הרשות המחוקקת היא יכולה לשנות את חוקיה לאחר פסיקתו של בית המשפט".
בהתאם לכך, הוא אומר, אין צורך בהקמת בית המשפט לחוקה מפני שעד היום ביטל בית המשפט העליון רק חוק אחד, את חוק ערוץ 7 מפני שסתר, לטענת השופטים, את עקרונותיו של חוק יסוד חופש העיסוק. לפני כן ביטל בג"ץ שני סעיפים של שני חוקים שונים והכנסת תיקנה אותם ברוח הפסיקה. "בית המשפט משתמש בכוח שיש בידו במשורה ובאופן מאוזן ולכן אין מקום להקים בית משפט נפרד לחוקה" הוא מסכם.
ח"כ הנדל אינו מסכים לדבריו של שנער ואינו חושב שהסמכות לבטל חוקים מפני עקרונות יסוד צריכה להיות בידי שופטי בית המשפט העליון: "אני, בתור חבר כנסת הכשרתי את חוק ערוץ 7 והבג"ץ ביטל אותו. מי אמר שהשופט כשר יותר מחבר כנסת לקבוע את הדברים האלו? אנחנו החלטנו שחוק ערוץ 7 הוא חוקי כעת, לאחר ביטול הבג"ץ ננסה שוב לחוקק אותו? בג"ץ הרי יפסול אותו שוב ולדבר לא יהיה סוף. ראוי גם לומר את האמת הכואבת והיא שהליכוד מתקרב לאט לאט לשמאל מבחינת מוראו את בית המשפט וחבריו חוששים לצאת ולהצביע נגדו".
הנדל אומר כי הליכודניקים עימם הוא נפגש "ברחובה של עיר" מסכימים שיש לעשות מעשה בעניין, אולם בכנסת עצמה קשה לו לגבש הסכמה על בית משפט לחוקה או אפילו על הצעת חוק שתהווה פשרה בין העמדות: "זה מאוד מקומם אותי כי אנחנו מייצגים את הרוב אבל בפועל, בכנסת, איננו מצליחים לזוז בגלל מוראם של חברי הכנסת מפני בית המשפט".
הצעת החוק של הנדל נוגעת להפרדת רשויות ומגבילה את סמכותה של הרשות השופטת לשיפוט על פי החוקים הקיימים בלבד ומונעת ממנה לקבוע נורמות חדשות "יוסי גינוסר, למשל, היה אמור להיות ממונה לתפקיד מנכ"ל משרד השיכון. בגלל מעורבתו בפרשת קו 300 פסל אותו בג"ץ מלכהן בתפקיד וזאת למרות שמעולם לא הועמד גינוסר למשפט. בג"ץ מצא במינויו 'טעם לפגם'. הצעת החוק שלי באה למנוע תופעות כאלו". הצעתו של ח"כ הנדל תובא להצבעה בכנסת הבאה והוא מקווה בכל לב שהיא תתקבל ותשמש פיתרון ביניים עד להקמת בית משפט לחוקה.
גם ח"כ כהן אינו מתייאש והוא נחוש להצליח ביוזמתו להקמת בית המשפט לחוקה כדי להכשיר את הקרקע לכינון חוקה בהסכמה. בעבר,לאחר שהורד החוק מסדר יומה של הכנסת, המתין כהן מספר חודשים ואז הגיש שוב את הצעתו. כהן מדגיש כי ישוב ויגיש את ההצעה עד אשר היא תהיה חלק מקובץ החוקים של מדינת ישראל. ח"כ איתן מקווה שמאמציו של עמיתו יישאו פרי ובאשר לסיכויים להעביר את החוק בכנסת ה- 16 הוא אומר רק מילה אחת "הלוואי".
לתגובות: ofralax@walla.co.il
למדינת ישראל אין חוקה כתובה למרות ששורר בה משטר דמוקרטי, וזאת בגלל חוסר הרצון והיכולת של המחוקקים להגיע להסכמה באשר לעקרונות היסוד של המדינה. מצב זה, בו פועלות רשויות השלטון בלי חוקה אינו מתקבל על דעתם של חברי כנסת רבים אשר באים, ברובם, מצד מסוים של המפה הפוליטית. בהקשר הזה, חבר הכנסת אליעזר כהן ממפלגת "ישראל ביתנו" הוא יוצא דופן.
ח"כ כהן נבחר לכנסת ה-15 כשלנגד עיניו מטרה מרכזית אחת: כינון חוקה לישראל.
הצעת החוק מתקבלת
בתחילת כהונתה של הכנסת הנוכחית, בעת שמפלגתו של ח"כ כהן חברה עם "מולדת" ו"תקומה" לכדי סיעה אחת פרש ח"כ כהן בפני חברי הכנסת מן המפלגות האלו את תוכניתו. תגובתם של חברי הכנסת הדתיים הייתה, כצפוי, רתיעה מיידית מן הנושא: "אמרנו לו שאנחנו בעד כינון חוקה לישראל" נזכר ח"כ צבי הנדל "אולם איננו מאמינים שבית המשפט העליון בהרכבו הנוכחי יפרש את החוקה כפי שאנו מתכוונים. הסברנו לו שכדי שהסיעות הימניות והדתיות יסירו את התנגדותן לרעיון יש להקים בית משפט לחוקה והוא יהיה זה שיבחן האם חוקי הכנסת סותרים את החוקה".
ישנן מדינות בעולם אשר בהן בתי המשפט הרגילים הם אלו המפרשים את החוקה אך ברוב מדינות אירופה קיים בית משפט מיוחד לחוקה אשר כל פסיקה בנושאים הנוגעים לחוקה נמצאת בסמכותו הבלעדית.
ח"כ כהן, למד את הנושא בארץ והשתלם במדינות שונות בחו"ל. כשחזר היו תחת ידיו שתי ההצעות לחקיקה: כינון חוקה והקמת בית משפט לחוקה. הצעות החוק עברו את הקריאה הטרומית בכנסת, קריאה אשר תפקידה לבחון האם קיימת בקרב חברי הכנסת הסכמה כללית לרעיון שהחוק מביא עימו.
ההצעה לכינון חוקה עברה ברוב של 57 מול 9 חברים, רוב חסר תקדים בהתחשב בכך שהדתיים מתנגדים באופן מסורתי לכינון חוקה. תמיכתם הגדולה נבעה, לדברי ח"כ כהן, מהצעתו לכונן חוקה שתתאים "לעם היהודי" ומכך שביקש להקים בית משפט מיוחד בצידה של החוקה. גם הצעת החוק השניה עברה את הקריאה הטרומית ברוב של 42 מול 27.
אהרון ברק מטרפד
"מי שהוביל את מהלך חקיקת החוקה היו, לאורך כל השנים, השמאלנים והם שמחו מאוד שחבר כנסת מן הימין מתגייס לנושא, עד שהם ראו שח"כ כהן מדבר קודם כל על בית משפט לחוקה וזה צינן את התלהבותם" אומר ח"כ הנדל.
יצויין שגם חבר הכנסת יגאל ביבי מן המפד"ל הגיש הצע חוק להקמת בית משפט לחוקה וגם היא עברה את הקריאה הטרומית אולם לאחר ההצבעה עבר הנושא לדיון בועדת החוקה של הכנסת, שם נטל ח"כ אופיר פינס, אז יושב ראש הועדה, את המושכות והזמין לששת הדיונים שעסקו בהצעות החוק את המתנגדים לייסוד בית משפט לחוקה ובכללם את נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרון ברק. אף לא תומך אחד בהצעה לא הוזמן לשאת את דברו בפני חברי הועדה. בסופו של עניין הביאה ועדת החוקה הצעה לכנסת, להוריד את הצעת החוק מסדר יומה: "לפני ההצבעה הייתה התגייסות כללית של הליכוד" מתאר ח"כ הנדל "ראש הממשלה, אריאל שרון, ח"כ יובל שטייניץ וחברי כנסת רבים אשר הצביעו קודם לכן בעד ההצעה, הצביעו עכשיו כדי להוריד אותה מסדר היום".
ח"כ הנדל אינו יודע להסביר מה גרם לחברי הליכוד לשנות את דעתם ברגע האחרון אך הוא משער שהלחץ הכבד שהפעיל נשיא בית המשפט העליון על חברי הכנסת עשה את שלו. "השופט ברק הקים חפ"ק בשיתוף עם פינס" אומר ח"כ ביבי. השופט ברק, תקף את ההצעה מעל כל בימה תוך שהוא משתמש במטבעות לשון חריפות כמו: "את הג'וק הזה צריך להרוג" ו"זה הוא רעיון מסוכן". הוא גם שלח מכתבים בנושא לדיקני הפקולטאות למשפטים באוניברסיטאות ברחבי הארץ בהם נכתב: "זו נראית הצעה רצינית- צריך לעשות משהו בעניין". על פי עדויות שונות ברק אף טילפן לחברי כנסת על מנת לשכנעם להצביע נגד הצעת החוק ושליחיו הסתובבו במסדרונות הכנסת לפני ההצבעה.
אחד היחידים מבין חברי הליכוד אשר הצביע בניגוד למפלגתו היה חבר הכנסת מיכאל איתן היושב היום בראשות ועדת החוקה: "אני תמכתי בהצעה להקים בית משפט לחוקה וכעסתי מאוד על השרים שלנו ועל הממשלה שהצביעה בעד הסרת הנושא מסדר היום בלי לקיים על כך דיון בליכוד. לכן הרשיתי לעצמי להצביע בניגוד לעמדת המפלגה". גם לח"כ איתן אין הסבר רציונלי לדפוס ההצבעה של חבריו: "אינני יכול להסביר מדוע האנשים הפכו את עורם" הוא אומר.
העליון פועל בניגוד להוראת המחוקק
למדינת ישראל, כאמור, אין חוקה כתובה אך קיימים מספר חוקי יסוד אשר עשויים, בבוא היום, להיות חלק ממנה. רוב חוקי היסוד נוגעים לסידרו של המשטר: חוק יסוד הכנסת, חוק יסוד נשיא המדינה ועוד, והנכתב בהם אינו משתמע לשתי פנים. אולם, שני חוקים אשר נחקקו במרוצת העשור האחרון: חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" וחוק יסוד "חופש העיסוק" נוגעים לזכויות וחירויות יסוד של אזרחי המדינה וכוללים סעיפים מעורפלים הנתונים לפרשנות רחבה. הסמכות לבירור סתירות אפשריות בין חוקי הכנסת לחוקי היסוד נמצאת כיום בידי בית משפט העליון וזו הסיבה שהשופט ברק וחבריו מתנגדים באופן כה נחרץ להקמת בית משפט נפרד לחוקה. הדבר ייטול מידיהם כוח רב ואפשרות להשפעה מהותית על צביונה של המדינה והחיים הציבוריים בה.
ח"כ איתן מסביר כי השופט ברק הוא זה שנטל לעצמו את הסמכות לפסוק בנושא זה ופעל כך שלא לפי כוונת המחוקק: "כל התיאוריה של ברק בעניין הזה, עם כל הכבוד לו ויש לי כבוד אליו, עומדת על כרעי תרנגולת ואי אפשר לקבל אותה מבחינה משפטית או מעשית. טענתו שחוקי היסוד מהווים חוקה פורמלית (ולכן אפשר לבטל חוקים אחרים העומדים בסתירה אליהם ע.ל.) היא מגוחכת. אני השתתפתי בישיבות בהן נחקקו החוקים ואף אחד מאיתנו, חברי הכנסת, לא ידע שמדובר באסיפה מכוננת שמייסדת את החוקה של מדינת ישראל". ח"כ איתן מסביר שלחוקי היסוד הראשונים השופט ברק אינו מייחס מעמד של חוקה, אך יחסו משתנה כאשר מדובר בחוקי היסוד החדשים.
בחוק יסוד חופש העיסוק נכללת פיסקה שמונעת מן הכנסת לחוקק חוק הסותר את עקרונות חופש העיסוק. כך, טוען השופט ברק, הגבילה הכנסת את עצמה והעבירה את הסמכות לפסול חוקים שאינם עולים בקנה אחד עם עקרונות אלו, לבית המשפט העליון: "כששואלים אותו, מניין אתה לוקח את התיאוריה הזו, הוא עונה: 'הכנסת היא המשכה של האסיפה המכוננת משנת 49' ולכן מדובר בחוקה'". יצויין כי בחוק היסוד השני, "כבוד האדם וחירותו" לא הוסיפה הכנסת את פיסקת ההגבלה אולם השופט ברק טוען כי לחוק יש "שריון מהותי" וטענה זו מנחה את דרך שיפוטו גם בעקרונות הנוגעים לכבוד האדם.
איתן איננו חבר הכנסת היחיד המתהלך בהרגשה שבית המשפט אינו פועל, בעניין זה, על פי כוונת המחוקקים. חבר הכנסת הרב יצחק לוי שנכח אף הוא בישיבות בהם נחקקו חוקי היסוד הבין אמנם, כי מעתה בית המשפט העליון הוא זה שיפרש את חוקי היסוד, אולם הוא לא ציפה שהרשות השופטת תחרוג מכוונת המחוקק: "אני מרגיש שרומינו כי אנחנו התנינו את תמיכתינו בחוקים בכך שיתקיימו שני תנאים: הראשון, שייכתב בהם שמדובר על מדינה יהודית ודמוקרטית, בתקווה שבית המשפט יבין את המסר, והשני 'סעיף שמירת הדינים' אשר קובע כי אין לבטל חוקים שנחקקו לפני חוקי היסוד אלו וסותרים את עקרונותיו. כך, חשבנו, נספק הגנה לחוקים רבים בהם לא יוכל בית המשפט לגעת. אבל השערתינו הסתברה כלא נכונה. בג"ץ נוגס גם בהגדרה של 'מדינה יהודית' וגם רואה עצמו רשאי להתערב בכל תיקון מאוחר שנעשה לחוק שקדם לחוק היסוד בטענה כי מדובר כאן בחוק חדש".
השופט אינו אובייקטיבי
דר' גידי ספיר מן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר- אילן מסביר כי פרט לעובדה שהשופט ברק נטל לעצמו סמכויות אשר להן לא התכוון המחוקק, מה שמניע את חברי הכנסת התומכים בהקמת בית משפט לחוקה היא החשיבה כי השקפת עולמם של שופטים באה לידי ביטוי בפסיקותיהם. השופט ברק מתנגד לטיעון הזה ונוהג לומר כי השופטים עושים מלאכה מקצועית ונטולת שיקולים סוביקטיביים.
דר' ספיר עצמו מצדד, בעניין זה, בעמדתם של חברי הכנסת ביבי וכהן ומביא דוגמה ממחישה: "כאשר באים לבחון זכות יסוד כמו חופש הביטוי, יש צורך, באופן ראשוני לבחון אלו זכויות נכללות בזכות זו. האם דברי הסתה כלולים בהגדרה של 'חופש ביטוי', האם פרסומת פורנוגרפית מסחרית נחשבת ככזו? בכל שאלה קיימים פנים לכאן ולכאן, והשאלות מתגברות כאשר מדובר על איזון בין זכויות: חופש ביטוי מול רגשות הציבור, זכות הציבור לדעת מול החופש לפרטיות. בהכרעה בסוגיה היכן עובר הגבול בין זכויות אלו יש מקום רב להשקפותיו של השופט".
דר' ספיר טוען כי רק במדינת ישראל מנסים לטעון שהשקפותיו של השופט אינן משפיעות על פסיקותיו. בארצות הברית, למשל, ממנה הנשיא שופטים דווקא לפי השקפתם הפוליטית.
"האופן שבו כל אדם מפרש את היותה של מדינת ישראל יהודית ודמוקרטית" אומר ח"כ איתן "אינו קשור במקצועיות ואינו נלמד באוניברסיטה אלא הוא חלק מתפיסת עולמו של כל אזרח במדינה. הדברים אולי באים לידי ביטוי ברמות הפשטה שונות, בהתאם לכל אזרח, אבל בעניין זה תפיסתו של אדם מן הרחוב שווה לזו של חבר כנסת וזה הוא יסוד הדמוקרטיה. לכן הייתי רוצה לראות שבבית המשפט לחוקה יישבו משפטנים אך כובד המשקל בבית משפט זה לא יושם דווקא על מקצועיות בעולם המשפט אלא על ייצוג ערכי".
על פי הצעת החוק לכינון בית משפט לחוקה יכהנו בו אחד עשר שופטים: שלושה שופטי בית המשפט העליון, שני רבנים דיינים, קאדי, ארבעה אנשי אקדמיה מתחומי ההיסטוריה, הסוציולוגיה הפילוסופיה ומדעי המדינה ועולה חדש אחד. מינויו של כל 'שופט' ידרוש את הסכמת הגוף הממונה עליו: בית המשפט העליון ימליץ על שופטיו, בית הדין הרבני הגדול ימליץ על הדיינים וכן הלאה. כללים אלו באים להבטיח ייצוג נאמן למגוון הדיעות הקיים במדינת ישראל. הוגי החוק מקווים כי הרכב המשקף נאמנה את אוכלוסיית המדינה, יאפשר הכרעה בהתאם לרצון העם בכל מה שנוגע לחוקה.
"בית המשפט משכפל את עצמו"
רוב שופטי בית המשפט העליון המכהנים היום משתייכים לאותו מגזר ולדברי ח"כ איתן "משקפים את העמדות של השמאל". אזרחים רבים עשויים להזדהות עם דבריו של ח"כ אליעזר כהן אשר אמר: "זה מועדון סגור של אשכנזים סנובים וברק הוא הגאון התורן שמנהל את המדינה כמו דיקטטור. חצי מהעם המסורתי והספרדי אינו מאמין בו ואינו רוצה אותו".
גם ח"כ ביבי מצטרף לטיעוני עמיתיו ומספק הוכחה מספרית לטענה בדבר ההטייה הקיימת, לכאורה, בבית המשפט העליון: "מתוך 190 מקרים שנגעו לנושאי דת והגיעו לידי בית המשפט העליון רובן המכריע של הפסיקות היו בניגוד לערכיו של הציבור הדתי. לו בדין היו יושבים שופטי בית משפט לחוקה, המשקפים את הלכי הרוח בציבור הישראלי, אני מאמין שהדברים היו נראים אחרת. בית משפט כזה, למשל, לא היה פוסק ששני בני זוג מאותו המין ייקראו 'הורים'".
דר' ספיר מסביר כיצד הגיעו הדברים לידי כך: "הועדה למינוי שופטים מורכבת מ- 9 חברים: 3 שופטי בית המשפט העליון, שני שרים, שני חברי כנסת ושני נציגים של לשכת עורכי הדין. נציגי בית המשפט העליון מגיעים לישיבות הועדה כאשר דעתם מגובשת ומסוכמת. בסופו של עניין לבית המשפט העליון לא ייבחר שופט שהם אינם רוצים בו ושופט אחר, שהם רוצים בו מאוד, ייבחר. לשיטה הזאת אין אח ורע בעולם והיא מאפשרת לבית המשפט העליון לשכפל את עצמו". דר' ספיר סובר שהפיתרון אינו נעוץ בהקמת בית משפט לחוקה אלא בשינוי השיטה למינוי השופטים: "בואו נדע מה הם דיעותיהם של השופטים לפני שהם מתמנים ולא אחרי שהם משמשים בדין". דר' ספיר מביא כדוגמה את יהודית קרפ, ששימשה בלשכת היועץ המשפטי לממשלה ואף סייעה בניסוח חוקי היסוד ולאחר שפרשה יצאה בהכרזה ש'הכיבוש משחית'. כשאישה כזו מפרשת את הזכות לשוויון, היא מתכוונת לדברים אחרים מאשר רוב רובה של הכנסת, המחוקקת ומייצגת את העם.
הליכוד מפחד
"אנחנו חושבים שרעיון הקמת בית המשפט לחוקה אינו רלוונטי כל עוד אין חוקה כתובה למדינת ישראל. פרט לכך, הכוונה האמיתית העומדת מאחורי המאמץ הפוליטי להקים בית משפט כזה היא לחסל את בג"ץ" אומר עו"ד שמואל שנער, מנכ"ל התנועה למען איכות השלטון המתנגדת נחרצות ליוזמותיהם של חברי הכנסת כהן וביבי.
"אחת הבעיות שאנחנו רואים בהצעה היא ההרכב של השופטים. ההרכב המיועד לבית המשפט לחוקה הוא פוליטי".
זה אינו מדויק. על פי ההצעה ישבו על כס המשפט נציגי האקדמיה, רבנים, קאדי ועוד?
"ומי את חושבת ימנה אותם אם לא הפוליטיקאים?
מדובר כאן ברצון הפוליטיקאים לחסל את בג"ץ, המגן הגדול ביותר על זכויותיהם של המיעוטים"
אבל המיעוט הדתי, למשל, הוא זה המבקש להקים את בית המשפט לחוקה. כנראה שהוא אינו שבע רצון מפסיקותיו של בית המשפט העליון.
"ראי, הדתיים פנו לבקש את הגנתו של בית המשפט העליון מפני המדינה המבקשת לקצץ את קצבאות הילדים שלהם על פי מפתח של מידת השירות בצה"ל. זו דוגמה לכך שהם נותנים את אמונם בבג"ץ".
האם אינך סבור ששופטי בית המשפט העליון של היום משקפים גוון מסוים בלבד באוכלוסיית המדינה?
"לא. שופטי בית המשפט העליון בישראל עצמאיים בהשקפותיהם וגם צורת המינוי שלהם צודקת. בסופו של דבר נבחרים המשפטנים הטובים ביותר".
שנער חושב שהתערבותו של השופט ברק בהצבעה על בית המשפט לחוקה היא לגיטימית ואינה מפרה את עיקרון הפרדת הרשויות: "זכותו של השופט ברק להביע את עמדתו ובודאי כשהדבר נוגע לחיסול הגוף שבראשו הוא עומד".
אפילו כשמדובר בשכנוע ובהפעלת שליחים במסדרונות הכנסת?
"השופט ברק אינו זקוק לשליחים, הוא אמר את דעתו בעצמו בכל מקום".
שנער טוען עוד כי פירוש החוקים ובכללם החוקה הוא תפקידו של השופט: "השופטים, בכל הערכאות, מפרשים את דבריו של המחוקק וזה הוא תפקידה של הרשות השופטת. אם הפרשנות הזו אינה מוצאת חן בעיניה של הרשות המחוקקת היא יכולה לשנות את חוקיה לאחר פסיקתו של בית המשפט".
בהתאם לכך, הוא אומר, אין צורך בהקמת בית המשפט לחוקה מפני שעד היום ביטל בית המשפט העליון רק חוק אחד, את חוק ערוץ 7 מפני שסתר, לטענת השופטים, את עקרונותיו של חוק יסוד חופש העיסוק. לפני כן ביטל בג"ץ שני סעיפים של שני חוקים שונים והכנסת תיקנה אותם ברוח הפסיקה. "בית המשפט משתמש בכוח שיש בידו במשורה ובאופן מאוזן ולכן אין מקום להקים בית משפט נפרד לחוקה" הוא מסכם.
ח"כ הנדל אינו מסכים לדבריו של שנער ואינו חושב שהסמכות לבטל חוקים מפני עקרונות יסוד צריכה להיות בידי שופטי בית המשפט העליון: "אני, בתור חבר כנסת הכשרתי את חוק ערוץ 7 והבג"ץ ביטל אותו. מי אמר שהשופט כשר יותר מחבר כנסת לקבוע את הדברים האלו? אנחנו החלטנו שחוק ערוץ 7 הוא חוקי כעת, לאחר ביטול הבג"ץ ננסה שוב לחוקק אותו? בג"ץ הרי יפסול אותו שוב ולדבר לא יהיה סוף. ראוי גם לומר את האמת הכואבת והיא שהליכוד מתקרב לאט לאט לשמאל מבחינת מוראו את בית המשפט וחבריו חוששים לצאת ולהצביע נגדו".
הנדל אומר כי הליכודניקים עימם הוא נפגש "ברחובה של עיר" מסכימים שיש לעשות מעשה בעניין, אולם בכנסת עצמה קשה לו לגבש הסכמה על בית משפט לחוקה או אפילו על הצעת חוק שתהווה פשרה בין העמדות: "זה מאוד מקומם אותי כי אנחנו מייצגים את הרוב אבל בפועל, בכנסת, איננו מצליחים לזוז בגלל מוראם של חברי הכנסת מפני בית המשפט".
הצעת החוק של הנדל נוגעת להפרדת רשויות ומגבילה את סמכותה של הרשות השופטת לשיפוט על פי החוקים הקיימים בלבד ומונעת ממנה לקבוע נורמות חדשות "יוסי גינוסר, למשל, היה אמור להיות ממונה לתפקיד מנכ"ל משרד השיכון. בגלל מעורבתו בפרשת קו 300 פסל אותו בג"ץ מלכהן בתפקיד וזאת למרות שמעולם לא הועמד גינוסר למשפט. בג"ץ מצא במינויו 'טעם לפגם'. הצעת החוק שלי באה למנוע תופעות כאלו". הצעתו של ח"כ הנדל תובא להצבעה בכנסת הבאה והוא מקווה בכל לב שהיא תתקבל ותשמש פיתרון ביניים עד להקמת בית משפט לחוקה.
גם ח"כ כהן אינו מתייאש והוא נחוש להצליח ביוזמתו להקמת בית המשפט לחוקה כדי להכשיר את הקרקע לכינון חוקה בהסכמה. בעבר,לאחר שהורד החוק מסדר יומה של הכנסת, המתין כהן מספר חודשים ואז הגיש שוב את הצעתו. כהן מדגיש כי ישוב ויגיש את ההצעה עד אשר היא תהיה חלק מקובץ החוקים של מדינת ישראל. ח"כ איתן מקווה שמאמציו של עמיתו יישאו פרי ובאשר לסיכויים להעביר את החוק בכנסת ה- 16 הוא אומר רק מילה אחת "הלוואי".
לתגובות: ofralax@walla.co.il