מטכסים עצה

מי שיעבור על הכותרות הפוליטיות של הימים האחרונים צפוי להגיע למסקנה ברורה: סוגיית מערכת המשפט היא אחת החשובות במערכת הבחירות הנוכחית. למען האמת, המציאות הזאת לא התחילה עכשיו. כבר שנים ארוכות שהימין בישראל הציב כדגל את השאיפה לבצע שינויים במערכת המשפט, ואיכשהו המערכת הפוליטית כולה התיישרה סביב הנושא. תרמו לכך גם משפטי נתניהו, אבל גם שלל אירועים שהתרחשו לאחרונה, כמו סאגת מזוז, שהעלו את הנושא לראש סדר היום הפוליטי.

במסגרת פרויקט מפגשי הקצוות שלנו כינסנו לסלון אחד את המשנה ליועץ המשפטי לשעבר רז נזרי ואת ראש המחלקה המשפטית של פורום קהלת, ד"ר אביעד בקשי. נזרי מגיע מלב ליבה של מערכת המשפט בישראל. מעל עשרים שנה היה בכיר במשרד היועץ המשפטי לממשלה, וכיהן בשורה של תפקידים תחת ארבעה יועצים משפטיים שונים. לעומתו, בקשי הוא האנטיתזה המוחלטת למערכת המשפט בצורתה הנוכחית. יתרה מזאת, כשממשלת נתניהו רצתה להציג חוות דעת מנוגדת לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה מנדלבליט, היא נעזרה בשירותיו של בקשי.

הקורונה – דוגמה לייעוץ משפטי מאוזן

אף שהם מגיעים כביכול משני צידי המתרס, כבר בפתיחת המפגש שלנו הם מבהירים שיש ביניהם לא מעט מן המשותף. "שנינו מאמינים מאוד בחשיבותה של מערכת המשפט, ובכך שהיא צריכה להיות חזקה ועצמאית. ושנינו מאמינים שהיא רחוקה מלהיות מושלמת וצריכה לעבור שינויים משמעותיים. המחלוקות בינינו הן לגבי מה הם אותם שינויים, ומה הטון שצריך להיות אל מול המערכת, עד כמה אתה צובע את כולה בצבע שחור וחד־ממדי", אומר נזרי.

"זה לא שהפגשת ביני ובין דינה זילבר", מוסיף בקשי בחיוך.

בואו נפתח בשאלת הבסיס: מה תפקידו של הייעוץ המשפטי?

נזרי: "אני יכול להגיד לך במה אני מאמין. אני מאמין בכך שתפקידנו הוא לסייע לממשלה לממש את מדיניותה בגבולות הדין, ואנחנו ממש לא אמורים לקבוע את המדיניות או להציב מכשולים כי היא לא נראית לנו. אני אתן לך דוגמה מימי הקורונה. את האיזון בין סיכון רפואי, שמירה על הכלכלה ושאר הלבטים לא אנחנו, המשפטנים, היינו צריכים לעשות. זה היה תפקידם של הפוליטיקאים והדרג הנבחר. אנחנו היינו צריכים למצוא את הפתרונות המשפטיים, גם היצירתיים והחדשניים, כדי לאפשר לממשלה ליישם את מדיניותה".

נזרי מרחיב מעט לגבי תפיסתו בימי הקורונה. "אנחנו התהלכנו באותם ימים במחוזות משפטיים שאיש לא דמיין שנהיה בהם לפני כן, כי איש גם לא דמיין שכך יתנהלו החיים האזרחיים. כמו שהרופאים לא ידעו מה ממתין לנו, כך גם המשפטנים. אין לך ספרי משפט או פסקי דין לגבי הגבלת מרחק מהבית, הגבלת טיסות, סגירת מקומות עבודה ואירועי שמחות, מעקב טכנולוגי אחרי אנשים ועוד. הקו מבחינתי היה כל הזמן להזכיר ולהדגיש כלפי פנים וכלפי חוץ שמי שמקבל את ההחלטות ואת המדיניות זה הממשלה, ואנחנו מייצרים פתרונות ומסגרת משפטית.

"אבל היו כמובן גם מקומות שהיינו צריכים לשים גבול. כשפוגעים בזכויות יסוד, כמו חופש התנועה, בלי שום הצדקה בריאותית - זה משהו שאי אפשר לאשר. לכן לא אישרנו את הסגר הלילי בחנוכה לפני שנתיים. בסוף קיבלנו מחמאות גם מממשלת נתניהו וגם מממשלת בנט-לפיד על ההתנהלות שלנו באותה תקופה, אף שלא אהבו את כל ההחלטות".

"צריך לחלק את זה לחלקים שונים", אומר בקשי. "רז והצוות שעבד איתו בתקופת הקורונה בהחלט עשו עבודה טובה. סוגיה כמו הקורונה היא סוגיה שיש בה מרכיב משפטי, גם ללא אקטיביזם ומתחם הסבירות ושלל מונחים בעייתיים כאלה. בסוף הגבילו כאן חירויות של אנשים, ועוד לפני שאני רוצה חיזוק של המשילות, אני רוצה שמירה על החירויות שלנו. אבל היו גם טעויות קשות בניהול הקורונה, ובראש ובראשונה אני מתכוון לכך שחייבו לחוקק את חוק הקורונה ולא להשאיר את התקנות לשעת חירום שנכתבו בדיוק בשביל אירוע כזה".

מתי משתמשים בפטיש 5 קילו?

בקשי סבור כי הקורונה הייתה אירוע חריג לטובה בהתנהלות המשפטית. "בסוף יש לנו מערכת ייעוצית ומערכת שיפוטית שנגועה באקטיביזם קיצוני, וככה היא מתנהלת ביומיום. היא חייבת שינויים דרמטיים. המערכת נעה בשנים האחרונות למקום רע מאוד, וצריך לחזור אחורה. זה נכון למשפט החוקתי בישראל, למשפט המינהלי ולמערך הייעוץ.

"במערך הייעוץ אוהבים לדבר על האתוס של המערך, וזה נכון. יש אתוס שקיים, ובתוכו אנשים מושכים לכיוונים שונים. רז למקום יותר שמרני, ודינה זילבר, לדוגמה, למקום הרבה יותר אקטיביסטי. אבל בשורה התחתונה, גם רז היה במקום שבו תופסים את קבלת ההחלטות הערכית כחלק בלתי נפרד מתפקיד היועץ המשפטי לממשלה. זה אתוס שהשתרש במשך שנים, שנולד משני מהלכים שהתרחשו. הראשון - יצירת עילת הסבירות, שלמעשה מאפשרת לבית המשפט להתערב בהחלטות ממשלה, והשני זה שעמדת היועמ"ש מחייבת. השילוב של שני המהלכים האלה הפך לאורים ותומים של משרד היועמ"ש. אז נכון, היו יועצים שנתנו חבל ארוך, אבל בסוף הם אלה שהחליטו, וכל זה בלי שיש להם סמכות בחוק לכך", אומר בקשי.

רז, למה באמת החבל הזה צריך להיות אצל היועמ"ש, ולא אצל מי שהעם בחר?

"אני לא חולק על אביעד בכך שאקטיביזם שיפוטי ואקטיביזם ייעוצי הוא דבר לא חיובי. זה משהו שאני אומר לא מהיום, ובמסגרת תפקידיי במערכת, הקו שלי ככלל היה מתוך תפיסה שמרנית ולא אקטיביסטית. יחד עם זה, אני חושב שחייבת להיות סמכות וטו ליועץ במקרי קיצון, ולא שזה לא ככה במצב המשפטי הקיים. צריך בהחלט שהכנסת תסדיר ותקבע זאת, אבל זה לא נעשה 75 שנים כי יש ויכוח על כך ולא הגיעו להסכמות. הרי יש סיטואציות שגם הימין רוצה שהיועמ"ש ימנע מהממשלה לעשות ככל העולה על רוחה. קח למשל את מינוי מזוז לשמונה שנים. הרי הציפייה מימין הייתה שהיועצת המשפטית לממשלה תתערב ותמנע את זה. אם אין לה יכולת לחייב, איך בדיוק היא תעשה את זה? זה נורא קל לבוא ולהגיד 'ללכת לבג"ץ', אבל בפועל יש לך אירועים רבים כאלה, וזה לא פרקטי ללכת לבג"ץ על כל אחד מהם. למעשה זה רק יסרבל ויפגע במשילות", אומר נזרי.

אבל בסוף נוצר מצב שאי אפשר לקבל שום החלטה בלי הסכמת היועמ"ש. ראינו זאת בלי סוף בשנים האחרונות.

"זו הצגה חד־ממדית ולא מדויקת של הדברים. לתפיסתי, סמכות הווטו צריכה להיות מעין שימוש בפטיש של 5 קילו. פעם בהרבה זמן אתה משתמש בפטיש הזה, לא ביומיום, אבל זה כלי שחייב להיות בארגז הכלים. מצד שני, צריך להשתמש בו בחוכמה ובמשורה, ולתפיסתי לא תמיד נהגנו כך. מערך הייעוץ המשפטי חייב להפנים יותר שאי אפשר להניף את הפטיש הזה באופן תכוף. לפני שמגיעים לשם, חייבים למצוא את כל הדרכים האחרות, גם אם הן יצירתיות ודחוקות, כדי ליישם את מדיניות הממשלה, והדרג המדיני זכאי לכך. בסופו של דבר יש תיקונים רבים שצריך לעשות, אבל המערכת לא הרוסה ומושחתת כמו שמתארים אותה. אני אומר זאת מידיעה קרובה".

בקשי מתנגד לקביעתו של נזרי, שנותנת את זכות הווטו לייעוץ המשפטי במקרי קצה: "לתת סמכות למי שלא נבחר על ידי הציבור ולא קיבל הסמכה לכך בחוק, זה לרמוס את המשילות ולקעקע אותה מן היסוד. יש כאן שתי בעיות קריטיות: הראשונה - האקטיביזם השיפוטי פוגע באופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל. השנייה - פגיעה בדמוקרטיה הישראלית היא גם פגיעה בזהותה היהודית של מדינת ישראל. מדינתו של העם היהודי הכוונה היא שהעם היהודי הוא זה שקובע בה, ולא כמה אנשים שבמקרה הם יהודים.

"גם הטיעון שרז אמר, שמפעילים את הפטיש בצורה מבוקרת ומאוד מוגבלת, פשוט לא נכון. השאלה היא לא כמה פעמים מפעילים את פטיש פסילת החוקים, אלא כמה פעמים מאיימים בשימוש בכלי הזה. קשה לספור מרוב דוגמאות כמה פעמים חוקים מראש לא חוקקו כי אמרו להם בייעוץ המשפטי שזה לא יעבור בג"ץ", אומר בקשי.

נזרי מודה שהמערכת רחוקה מלהיות מושלמת, ולדבריו יש תיקונים ושינויים רבים שצריך לעשות. "אני גם אוסיף ואומר שהמערכת ככלל לא יודעת לקבל ביקורת באופן אמיתי, ויותר מדי פעמים כשצפה ביקורת יש ציפוף שורות והסתגרות. אני יכול להבין את זה, כי כשמדברים בסגנון של לעלות על מערכת המשפט עם D9 או לשפוך עליה אקונומיקה, מיד מסתגרים. אבל כל ההסברים האלה טובים אולי כ'טיעון לעונש', הם לא פוטרים אותנו מלעשות את בדק הבית הנדרש ואת התיקונים ההכרחיים.

"השיח הקצין, וזה בעייתי. מצד אחד מנהלים שיח של לשבור ולהרוס, 'לנקות' את האנשים מהמערכת, ביקורת שלילית שכוללת גם הכפשות ושקרים, וזה מסוכן מאוד. מצד שני, גם לראות כל ביקורת והצעה לשינוי כ'סוף הדמוקרטיה' ולקדש למעשה את הקיים זה דבר מאוד בעייתי ולא נכון בעיניי. המערכת ניהלה שנים מאבק נגד גוף הביקורת עליה, ואז היא מתפלאת מדוע לא מאמינים לה. זה לא עובד ככה. פירטתי במסגרות שונות את שורת השינויים שצריך לעשות לדעתי - בהקמת מערכי פיקוח, בשיח עם גורמי חוץ ועוד, ובתיקונים לחוק הביקורת על התביעה כך שיאפשר ביקורת אפקטיבית ויעילה יותר, זה אחד הדברים החשובים ברשימה".

בקשי מזכיר את פסילת חוקי היסוד כשלב הבא באקטיביזם השיפוטי שמערער את המשילות והדמוקרטיה, ונזרי מסכים איתו כי צעד כזה אינו אפשרי במסגרת הדין הקיים. "כשהוגשו העתירות נגד הטלת הרכבת הממשלה על נתניהו, אני סברתי שצריך לדחות אותן מכול וכול, כי אין לכך שום בסיס בחוק, ואמרתי בדיונים פנימיים שאם בג"ץ יקבל אותן יהיה מדובר בעיניי בהפיכה שיפוטית. משפטנים לא יכולים לקבוע מי יהיה ראש הממשלה. את כל הקביעות האלה הציבור צריך לקבוע דרך הכנסת", אומר נזרי. "זה למעשה ניסיון של חלקים בשמאל להנדס את המערכת הפוליטית בכלים משפטיים, כמו שמנגד יש חלקים בימין שמנסים להנדס את המערכת המשפטית בכלים פוליטיים עם כל מיני רעיונות שעולים לביטול משפט נתניהו וכדומה".

בקשי מביע הערכה לניסיונותיו של נזרי למתן את המערכת בצמתים הללו, אך מבחינתו זה אינו מענה מספק: "אני חייב לשאול שאלה. למה הציבור צריך לעצור את נשימתו ולהתפלל שרז יהיה בתפקידו כדי שההתערבויות האלה יתמעטו? למה הייעוץ המשפטי ובית המשפט הם אלה שקובעים את הגבלת סמכותם? ברגע שהם אלה שקובעים לעצמם את הגבולות, המשמעות היא שאנחנו ניצבים בפני שלטון אבסולוטי. יש קבוצה שאינה כפופה לשלטון החוק, והיא זאת ששולטת כאן. המציאות האבסורדית הזאת, שהיועמ"ש פוסל החלטות ממשלה אף שלא קיבל סמכות לכך מהמחוקק, היא בלתי נתפסת", אומר בקשי.

"נוח לפוליטיקאים להאשים את המשפטנים"

בנקודה הזו אני מבקש לקחת את הדיון לשאלה אחרת. בעוד השיח על שינויים במערכת המשפט מתמקד במערכת אקטיביסטית יותר או לא, למעשה מה שמפריע לרובו המוחלט של הציבור יותר מכול הוא העובדה שבג"ץ נתפס כגוף פוליטי. העובדה שלפי שיבוצי השופטים ניתן לדעת מראש מה יהיה פסק הדין, יוצרת בעיני רבים את חוסר האמון במערכת המשפט.

בקשי: "זה מתחיל עוד קודם לכן. ברגע שהמערכת המשפטית לוקחת לעצמה את זכות ההחלטה בשאלות ערכיות, זה בהכרח פוגע באמון הציבור במערכת. כי הציבור שואל, ובצדק, למה השקפת העולם של השופט הספציפי טובה יותר מאשר השקפתי. הציבור למעשה חש שבית המשפט קיבל את החלטתו באופן פוליטי, ובכך למעשה הוא הפך לפוליטי עוד לפני שנשמעות טענות על הטיה פוליטית בפועל".

נזרי מסכים עם בקשי. "כשכתבתי לפני 24 שנה על בעיות האקטיביזם המשפטי, לזה בדיוק כיוונתי. אסור שבתי המשפט והיועצים ייכנסו לסוגיות של קביעת המדיניות, כי הציבור לא נתן להם את הכוח לזה. אבל אי אפשר לשים את כל הבעיה בעולמות האלה. חלק מחוסר האמון הציבורי נולד בעקבות שקרים והשמצות כלפי המערכת.

"אני אתן לך דוגמה שקרתה לי בעמוד ענן. היה לנו דיון שנערך בשבת, שעסק בשאלה האם מותר להוריד את החשמל בעזה. הסברתי בקבינט שאפשר להוריד את החשמל מבחינה חוקית כשהוא משרת את האויב ורק להשאיר מינימום הומניטרי לבתי חולים. גורמים אחרים בקבינט טענו שזה בעייתי כי אם ימותו שם חולים יאשימו את ישראל בכך, ועוד כל מיני שיקולים של לגיטימציה מדינית. בסוף הוחלט לא להוריד את החשמל לרצועה. במוצאי שבת, כשאני פותח את הטלפון, אני רואה פרסום של גורמים בקבינט שהאשימו את הייעוץ המשפטי שהוא זה שמנע את הורדת החשמל ברצועה. אנחנו אישרנו את זה, והקבינט החליט מסיבות אחרות שלא לעשות זאת, אבל נוח יותר לפוליטיקאים לומר לציבור שהמשפטנים אשמים. וכל זה עוד לפני שאנחנו מתחילים לדבר על קונספירציות הזויות".

כמו מה?

"המערכת לא מושחתת. אם הייתי חושב שהיא מושחתת לא הייתי נשאר שם דקה. את אולמרט חקרו כשהוא הגיע כראש ממשלה מהשמאל ועוד הכריז על תוכנית ההתכנסות. הפרקליטות לא תופרת תיקים. היו לא מעט תיקים שבהם חשבתי אחרת, אבל ההחלטות שהתקבלו, גם אם היו מוטעות בעיניי, לא היו מושחתות או מתוך מניע פוליטי. חלק מהביקורות שופכות את התינוק עם המים ושוכחות שבית משפט עצמאי ומערכת אכיפת חוק עצמאית הם ערובה לכך שגם יישמר 'מוראה של מלכות' ולא נגיע למצב של 'איש את רעהו חיים בלעו'".

אתה רוצה להגיד לי שהמערכת לא נגועה פוליטית? שאין קשר בין העובדה שסולברג ווילנר, שני שופטים ימנים בתפיסותיהם, ישבו בדיון על מזוז, ובין התוצאה שלו?

"אנחנו אוהבים לומר שהכול מקצועי. אבל ודאי שבעולמות של סבירות משפטית, מידתיות ועוד מונחים פתוחים כאלה, נכנסים העמדות והעולמות הערכיים של האנשים שיושבים במקומות הללו".

"וזאת בדיוק הבעיה. למה אני צריך לקוות שאפול על מישהו מסוים?" שואל בקשי.

"אתה רוצה משילות? תחוקק", עונה נזרי.

הסכמה: אי אפשר לפסול את בן ארי ולאשר את בל"ד

המפגש שלנו מתקיים בצל הדיונים על פסילת מפלגות ורשימות, כשהשם החם הוא מפלגת בל"ד. כשתקראו את השורות הללו, כבר תדעו האם בג"ץ אישר את פסילת בל"ד מהתמודדות בכנסת, כפי שחוק יסוד: הכנסת מחייב, או ששוב החליט לאשר את ריצתה. נזרי ובקשי מסכימים לחלוטין בנושא הזה.

בל"ד זה גוף שיכול לרוץ לכנסת?

בקשי: "אישית אני מתנגד לסעיף פסילת המועמדות לכנסת, כי אני חושב שזה לא נכון לחסום את שערי הדמוקרטיה הישראלית. אבל מרגע שיש את החוק, ברור שצריך לעמוד בו. והחוק מאוד ברור. בל"ד לא יכולה לרוץ לכנסת. זאת לא שאלה של פרשנות, אלא של עובדות. כשהשופט מינץ פסל את בל"ד מצד אחד ואת בן ארי מהצד השני היה מימוש של חוק היסוד. בג"ץ, לעומת זאת, מסרב באופן שיטתי לממש את חוק היסוד על כל מי שתומך בטרור ומסרב להגדיר את ישראל מדינת הלאום של העם היהודי. החוק הפך לבדיחה שלא עובדת".

נזרי: "לדעתי אפשר לתמוך באפשרות של פסילה, ואפשר להתנגד לכך ולומר שכולם יכולים להתמודד. אבל משפטית אי אפשר ליצור מצב שהכנסת קובעת שיש מסגרת ויש עילות פסילה, ובית המשפט מרדד עד מעלים לגמרי את האפשרות לכך, וזה מה שנוצר למעשה ברצף הפסיקות של דעת הרוב לאורך השנים. הבעיה השנייה היא שהתייחסו דה־פקטו באופן שונה לעילת הגזענות לעומת העילות האחרות, ופסלו רק לגביה. הכנסת לא עשתה שום חלוקה כזאת. בעיניי בבחינה משפטית נקייה בן ארי עבר את הסף בעילת הגזענות, וגם בל"ד עברה את הסף בעילה של ההתנגדות למדינת ישראל כמדינה יהודית".

בקשי: "זאת למעשה שאלה ערכית. ב־2009 הראיות נגד בל"ד היו חותכות. לא היה בכלל מקום לספק. ועדת הבחירות פסלה אותם ברוב עצום של 26 מול 3, כשרק חברי הכנסת של מרצ הכשירו, והמפלגות הערביות יצאו מהחדר. בבית המשפט התוצאה הייתה הפוכה - שמונה שופטים אישרו את הריצה לעומת אחד שפסל. הפער הקיצוני הזה בעמדות של שופטי העליון אל מול רצון העם שהתבטא בנציגיו בכנסת, הוא נורת אזהרה חמורה למערכת המשפט כולה. זה פער שנוצר בגלל שיטת מינוי שופטים פגומה שיש לנו".

***