שר המשפטים גדעון סער ידוע כאדם מתון, מאופק וממלכתי. הוא אפילו חבר במפלגה שקבעה בשמה את הערך העמום הזה – המחנה הממלכתי.
קשה לתפוס אותו בהתקפי זעם בלתי נשלטים, כמו זה שהתפרץ ממנו השבוע עם צאת החג. "סמוטריץ' מציע לבטל את עבירת המרמה והפרת האמונים", צייץ עוד בטרם הוציא רבנו תם את החג, "המטרה: ביטול משפט נתניהו. התוכנית לפוליטיזציה של מערכת המשפט אינה משרתת את האינטרס של אזרחי ישראל. לא ניתן לזה לקרות!"
גם בחלוף שעות רבות דמו של סער לא התקרר, ולמחרת שב וצייץ על "ההונאה" של סמוטריץ' שעושה מעשה ביביסט ומבקש שכר כקרמניצר. הכול נועד כדי להציל את נתניהו ממשפט, שב וטען, וכעבור שעתיים אצבעותיו לא עצרו כוח ושוב צייצו: התוכנית של סמוטריץ' היא גן עדן לשחיתות שלטונית.
זוהי תקופת בחירות, שמעתי על כך, ואפילו הישורת האחרונה שלפני יום הבוחר. ועדיין, הדעת אינה סובלת צביעות שכזו משר המשפטים. הזעקה של סער נגד פוליטיזציה של מערכת המשפט לובשת צבעים עזים של דמעות תנין כאשר בוחנים את פעילותו הנמרצת בכנסת האחרונה. פעם אחר פעם, שלא בהצלחה, התאמץ סער לקדם חוקים שישרתו את צרכיו הפוליטיים על חשבון העקרונות המשפטיים. ההבדל הוא רק שסער עשה זאת מהצד השני של המתרס.
פחות בוטה ברמת הפוליטיזציה שבו היה החוק להגבלת משך הכהונה של ראש הממשלה, שסער ניסה לקדם כמה פעמים במליאה, אך ככל הנראה לא היה חל על נתניהו רטרואקטיבית. בולט ומתוקשר בהרבה היה הניסיון הבלתי נלאה שלו לנצל את הרוב הרעוע שהשיגה ממשלת רק־לא־ביבי בכנסת כדי לחוקק בעזרתו את "חוק הנאשם" – החוק האוסר על נבחר ציבור שנאשם בפלילים לכהן בתפקיד ראש הממשלה.
וכי מה בין זה ובין הצעתו של סמוטריץ', על פי פרשנותו הנחרצת של סער? כשסער מתייחס לתוכנית המשפטית שהציגה מפלגתו של סמוטריץ' הוא מתעלם במכוון מהבעייתיות המפורסמת של עבירת הפרת האמונים, וטוען במפגיע כי המטרה מתחילה ועד סוף היא הצלת נתניהו ממשפט ו"פוליטיזציה של מערכת המשפט". לאור זאת, איך נשמעת ההיתממות העקבית שלו לאורך השנה האחרונה, שחוק הנאשם הוא נורמה מוסרית בסיסית במדינה דמוקרטית? האם אין זה קל וחומר שהמניע הפוליטי הכמוס של סער – משונאי נתניהו המובהקים ביותר – בבואו לחוקק חוק שנוגע במידה רבה למערכת המשפט, חזק יותר מהמניע של סמוטריץ' לסייע משפטית לנתניהו, שעל חסידיו המושבעים הוא לא נמנה מעולם?
משמעות העבירה נותרה פתוחה לפרשנות
אבל לגופו של עניין, אם מותר לצאת באמירה פרובוקטיבית שכזו שבועיים לפני הבחירות, הפרת אמונים היא מהעבירות שאין צורך למצוא מוטיבציות נסתרות לביטולה. זו עבירה שכוונת המחוקק אולי הייתה טובה בשעה שקבע אותה, אך מעשיו היו לא רצויים באופן מובהק, כאשר כל תיק חדש שנפתח בעטיה הוכיח את הקלקול הטמון בה. כבר בשנות השמונים של המאה העשרים יצאו נגדה בשצף קצף משפטנים בולטים כמו הפרופסורים מרדכי קרמניצר ובועז סנג'רו, שאינם נחשדים בביביזם וגם לא היו יכולים להיחשד בכך בשנים שבהן שימש נתניהו כשגריר מוצלח ולא מעורר מחלוקת באומות המאוחדות.
הכשל המשפטי בעבירה הזאת מובנה: הוא מגדיר את תוכן העבירה באמצעות מילים שבעצמן זקוקות לביאור. זה כמו להסביר לילד מה היא מכונית באמצעות המילה מכונית. אין שום מובן ספציפי למושג "הפרת אמונים" שעליו מחייב החוק עד שלוש שנות מאסר, מלבד ההבנה כי עובד או נבחר ציבור מפר את אמון הציבור.
זוהי עובדה שגם המצדדים בחוק המדובר אינם יכולים להתכחש אליה. ולראיה: פסק הדין העקרוני והחשוב ביותר בעבירה הזאת, שעיצב למעשה את דמותה עד היום הזה. מדובר בפסק דין שבס, שעסק בעניינו של מנכ"ל משרד ראש הממשלה בתקופת רבין שמעון שבס. שופטי העליון שנדרשו לסוגיה הודו בפה מלא שלשון החוק נעדרת כל מובן חד וברור, וקשה לקבוע על פיה איזה פקיד או נבחר ציבור ביצע את העבירה.
מיד גם נגיע להכרעה השערורייתית שלהם בעקבות העמימות הזאת. אך קודם לכן יש לעמוד על הבעיה המהותית שמסתתרת מאחורי הפגם הניסוחי, שקיבלה ביטוי בדעת המיעוט בפסק הדין ההוא. כשמדברים על תורת המשפט, התחום התיאורטי של אופן יצירת החוק ועקרונותיו, אחת מאבני היסוד שמוסכמות על כולם היא עקרון החוקיות. כדי שלא להידמות לדיקטטורות מרושעות, שבהן האדם מורשע בחוק שהומצא באותה שעה על ידי הרודן או שהוסתר עד כה מעיני הציבור, הנחת היסוד של חוקרי המשפט מאז ומעולם הייתה שפומביותו ובהירותו של החוק היא תנאי לתקפותו. לא ניתן להאשים אזרח בביצוע עבירה, גורסת התיאוריה, כאשר לא הודענו לו שהמעשה אסור והענקנו לו את ההזדמנות להימנע ממנו. היזכרו בעצמכם בתחושת העוול שחשתם כאשר גיליתם דו"ח חניה על שמשת הרכב ובו מוזכר סעיף זניח בחוק העירוני שלא עלה ולא יכול היה לעלות על דעתכם.
עבירת הפרת האמונים, בבואה לעדן את הפוליטיקה המקומית ולטהר אותה משחיתות, פוגעת בדרכה לשם בעיקרון הנשגב פי כמה של הצדק. נבחרי ציבור ופקידים מוצאים את עצמם פעם אחר פעם מתכווצים בבושה על ספסל הנאשמים, נאלצים לנסות ולתרץ מעשים שלא נדמו להם כפשע בשעת מעשה. רק בשל הטעם הזה ביקשו משפטנים רבים לבטל את העבירה הזאת מיד כשנכנסה לספר החוקים.
אך מצבה של העבירה רק הלך והתדרדר, וכאן אנו שבים אל דעת הרוב בפסק דין שבס. על פי היכרותכם רבת השנים, מה יעשו שופטי העליון כאשר מונחת לפיהם לשון עמומה של חוק הרודה בנבחרי ציבור? יכלו שופטי בית המשפט העליון לנקוט קו מצמצם, כפי שנוקטים הם למשל באופן עקבי בנוגע לסעיף 7א לחוק הבחירות. על אף שרשימה או מועמד השוללים את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית פסולים מלהתמודד, והגם שהמפלגות הערביות מצהירות על כך באופן הגלוי ביותר, מצטנפים השופטים פעם אחר פעם בגלימותיהם ומסבירים כי לעת הזאת נדרשת מתינות שיפוטית מחמת קדושת זכות היסוד לבחור ולהיבחר.
אבל לא כך כשמדובר בכלי משחית לסיכול פוליטיקאים סוררים שנמסר לידם. בפסק דין שבס הרימו השופטים את שולי גלימתם והמריאו בפרשנותם אל קצה גבול היכולת, כשהיא מתנופפת מאחוריהם כגלימתו של סופרמן בשעתו. אנחנו נקבע את הפירוש, אמרו השופטים, אך לא שיקבעו כללים ברורים ושקופים להבא, אלא שמכאן ואילך תימסר ביד כל שופט ושופט הסמכות להחליט מהי הפרת אמונים. כלומר: השופטים יזנחו את תפקיד פרשני החוק ומי שמחילים אותו על המציאות, ויעברו לתפקיד אדוני המוסר שחורצים את גורלו של אדם על פי תחושת הבטן.
לא זזים בלי יועמ"ש צמוד
בשנים שחלפו מאז שניתן פסק הדין, הוא הספיק לעשות שמות בתרבות הפוליטית בישראל. תיק כזה שנגמר בהרשעה – והאפקט המצנן נתן את אותותיו אצל המחוקק והשר הישראלי. כל פעולה שראה השר לנכון לעשות נבחנה תחת זכוכית המגדלת של עבירת הפרת האמונים, ומפני שאין דרך ודאית לדעת האם פעולה מסוימת תגרום להרשעה או לא – שב ואל תעשה קיבל עדיפות ראשונה במעלה.
מציאות זו העלתה את קרנם של היועצים המשפטיים והפכה אותם לפוסקים אחרונים במשרדי הממשלה או ברשויות הממשלתיות והמוניציפליות. החשש מפני הרשעה בעבירת הפרת האמונים גרם לנבחרי הציבור להיצמד בכל פעולה להוראות היועצים הללו, שיהוו להם תעודת ביטוח ביום דין, ולמעשה הפך את היועצים למקבלי ההחלטות בלא מעט מובנים. מציאות עגומה שאנו מכירים וכותבים עליה רבות במסגרת הזאת.
במקביל, הסמכות המוסרית העליונה שנטל לו בית המשפט העליון עברה בהדרגה אל דרגים נמוכים יותר בשרשרת. נניח שמתהלכים בינינו אנשים בעלי אמונת חכמים מופלגת הסבורים שלרשות השופטים עומד מוסר כליות דייקני שמסייע להם להכריע בכל תיק אם יש בו משום הפרת אמונים. דומה שגם הם יודו שבמרחבי המשטרה והפרקליטות ייתכנו שיבושים בשיקול הדעת. ועדיין, גם בשלב מוקדם בהרבה ממתן פסק דין יש בידי המשטרה והפרקליטות כלים דרקוניים שעלולים לרסק את חייו האישיים והציבוריים של נבחר ציבור – מהאזנות סתר ומעקבים שמודלפים לתקשורת ועד מעצרים ממושכים והגבלות שונות שבסמכות גופי האכיפה להשית עליו.
והסמכות המשיכה לזלוג מטה, כאשר נתקבעה בבג"ץ הלכת דרעי-פנחסי המפורסמת. על פי הלכה זו, שר או ראש עיר שהוגש נגדם כתב אישום חייבים להתפטר מתפקידם עוד בטרם יכריע בית המשפט בעניינם. מעתה לא רק צווים והגבלות יכולה מערכת אכיפת החוק להטיל על נבחרי ציבור בשל עבירה עמומה שמעולם לא הוגדרה, אלא אף לחסל ממשית את הקריירה הציבורית של החשוד.
מהלך הפרת מאזן הכוחות בין רשויות האכיפה והרשות השופטת ובין הדרג הנבחר והדרג הביצועי קיבל בשנה האחרונה עוד דחיפה באותו כיוון, עם פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בעניינו של קצין משטרת ישראל לשעבר ניסו שחם. כמובן, אין בדברים משום סנגוריה או השתתפות בצער עם אחד הקצינים האכזריים ומושחתי המידות בדיכוי המחאה נגד פינוי גוש קטיף, אך גופו של עניין הוא החשוב כאן. שחם זוכה בערכאה ראשונה משורה של אישומים תחת הסעיף של הפרת אמונים, כאשר השופטים קובעים כי אף אחד מהמקרים לא הגיע אל הרף הפלילי. התיק הגיע לבית המשפט העליון, ושם נתחדשה הלכה בשם "תיאוריית הצבירה": גם אם בכל אחד מהמעשים כשלעצמו אין די להרשעה פלילית, הצטברות המעשים כולם עלולה להרשיע אותו בעבירה. ואכן, שחם הורשע בעליון ונשלח ל־11 חודשי מאסר.
לא רק לכם התיאוריות הללו נשמעות כמו שיעור מוסר בנובהרדוק יותר מאשר כהכרעה משפטית בערכאה העליונה של מדינת ישראל. בעולם המעוות שיצר המחוקק יחד עם בית המשפט העליון שפיתח היטב את השיטה, לנבחר ציבור אין שום יכולת לחזות מראש האם הפעולה הבאה שלו בשדה הפוליטי – שהוא תמיד היה קשוח ומלא רפש וכך גם יישאר – תוביל להרס מוחלט של הקריירה הפוליטית שלו, וגרוע מכך – של חייו האישיים. במצב דברים שכזה, לא פלא שרוב נבחרי הציבור המואשמים בעבירות מן הסוג הזה ממהרים לחתום על עסקאות טיעון במקום להילחם על חפותם. כשאתה וצוות הפרקליטים שלך מתהלכים כסומא בארובה ונעדרים כל יכולת לחזות את פסק הדין, אך טבעי הוא שתפדו את הסיכון במזומן כאן ועכשיו.
כלי להשתלטות של מערכת המשפט
בשביל גדעון סער בגרסתו החדשה כל הטיעונים כבדי המשקל הללו הם הבל. כך לפחות במסגרת קמפיין הבחירות, או כשעולה במחשבתו החשש שנתניהו לא ישב בכלא. הוא סבור שהצעת מפלגת הציונות הדתית היא "גן עדן לשחיתות שלטונית". המחשבה שלמערכת אכיפת החוק יש אמביציות חזקות שאינן נובעות בהכרח מרדיפת הצדק ועקרון שלטון החוק היא תיאוריית קונספירציה של ביביסטים, לפי התפיסה הרווחת במפלגתו החדשה. שיקול הדעת של הפרקליטים והשופטים נותר תמיד סביר ומידתי, הם טוענים.
למען האמת, אין צורך לרדוף אחר הדלפות מחדרי הדיונים בצלאח א־דין כדי להיווכח שהעבירה ההרסנית הזאת פרשה לה כנפיים וקיבלה פרשנויות מרחיקות לכת, שמונעות מדחף שאינו משפטי טהור. אפשר לראות זאת בעליל בכתב האישום המפורסם ביותר שהוגש בגין עבירה זו – מדינת ישראל נגד בנימין נתניהו. שם, במסגרת האישומים בתיק 2000, העוסק בעסקת השוחד שלא נתהוותה בין נוני מוזס מבעלי ידיעות אחרונות ונתניהו, מתוארת הפרת האמונים כך: "במעשים המתוארים הנאשם נתניהו עשה מעשי הפרת אמונים... בכך שלאחר שהנאשם מוזס הציע לנאשם נתניהו הצעת שוחד, הגם שהנאשם נתניהו לא ביקש או התנה שוחד, הוא לא חדל מהשיח עמו".
אומנם איננו שופטים נשגבים שאמות המוסר המדויקות אחוזות בידם כמכשיר מדידה ביד המהנדס, אבל הדעת נזעקת מקריאת המשפט הזה. ראש הממשלה שומע הצעת שוחד מהגורם אולי החשוב ביותר בתקשורת הישראלית, ולא טורק מיד את הטלפון בפניו. כיצד ניתן לייחס לכך אשמה פלילית? אלו דברים שמהרהרים בהם בווידוי של תפילת נעילה ביום הכיפורים, לא כאלה שמושיבים עליהם שלוש שנים בכלא.
ישנן עוד דוגמאות רבות, אך קצרה היריעה. סוף דבר, עבירת הפרת האמונים היא עוול משפטי ברמה הבסיסית ביותר, רעה חולה שהחריבה נורמות בסיסיות בתרבות הפוליטית בישראל וכלי במהלך ההשתלטות הבוטה של מערכות אכיפת החוק והרשות השופטת על הדמוקרטיה הישראלית ורצון העם. וגדעון סער, ימני עד לא מכבר, יודע זאת היטב. הוא יודע היטב שזו פליליזציה של הפוליטיקה, אך בוחר בציניות לכנות זאת פוליטיזציה של המשפט. עוד עיקרון שהוקרב על מזבח המלחמה הפרסונלית המקודשת בנתניהו.
לתגובות: yoniro770@gmail.com
***