פסקת ההתגברות על ראש שמחתנו בימים אלה של קביעת קווי היסוד של הממשלה הבאה והעלאת הדרישות של המפלגות השונות.
על החשש מהפסקה המדוברת ועל משמעותה שוחחנו עם עורך הדין אריה ארבוס הרואה בתיקון הסוגיה אירוע קריטי לדמותה הדמוקרטית של ישראל.
"בתקופה האחרונה, לנוכח השינוי הפוליטי שפתח אפשרות לתקן את הבעיה החמורה עבור דמוקרט אמיתי, עולה השאלה מה נכון לעשות כשמדובר במדינה ללא הכרזה על חוקה מסודרת וכתוצאה מכך מתבטלים חוקים רבים, ועולה השאלה איך מתקנים את המצב הזה. אנחנו שומעים בתקשורת שיח על כן או לא התגברות, ויש קולות שחשוב לתת עליהם את הדעת, בין השאר השאלה אם נכון בכלל לחוקק את פסקת ההתגברות כי יש מי שטוען שהמשמעות היא הכרה בזכותו של בג"ץ לפסול חוקים אלא שקיימת גם יכולת לחוקק מחדש, אבל מה פתאום שבית המשפט יפסול".
עו"ד ארבוס מסביר כי ציר השיח בעניינה של פסקת ההתגברות נע על שני מודלים עיקריים, הבריטי והקנדי. על פי המודל בבריטניה, מדינה שגם בה אין חוקה, לא ניתן כלל לבטל חוקים. שם הפרלמנט הוא הריבון ובית המשפט לא יכול לפסול חוקים שכן אין חוקה שעל בסיסה ניתן לטעון שחוק מסוים אינו תואם אותה.
עם זאת בבריטניה קיימת אפשרות לבית המשפט להעיר למחוקק שחוק מסוים אינו תואם את האמנה האירופית לזכויות אדם שעליה חתומה בריטניה. המחוקקים שומעים את ההערה ושוקלים את צעדיהם, אך פסילת חוק אינה אפשרית.
במודל הקנדי קיימת פסקת התגברות מתוך נקודת מוצא לפיה דרוש איזון בין הרשויות השופטת והמחוקקת המקיימות ביניהן שיח שאינו קיים כלל ועיקר במודל הבריטי. במודל זה יש חוקה והפרלמנט יכול לחוקק מחדש הוראת חוק שנפסלה אם היא אינה מתיישבת עם החוקה הקנדית. בכך מתגבר החוק על החלטת בית המשפט בסוג של הוראת שעה.
"זהו הויכוח הגדול, כאשר צריך לתת את הדעת על כך שאין בישראל חוקה ואין מוסדות לדיונים חוקתיים כמו שיש באירופה. לכן ישראל צריכה לאמץ את המודל הבריטי הדומה לנו יותר ולא את המודל הקנדי", סבור ארבוס ומציין כי "מודל פסקת ההתגברות מניח שצריך להיות איזון שנוצר על ידי השיח בין הרשויות השונות".
לדבריו, המתנגדים שואלים למי תהיה זכות המילה האחרונה. המתנגדים דורשים שהמילה האחרונה תהיה לבית המשפט.
"יש מי שניסו לאזן בין השניים ואמרו שרוצים לאמץ את מודל האיזון בין הרשות השופטת למחוקקת כדי למנוע פגיעה בזכויות אדם, אבל נחוקק מחדש את החוקה", אומר ארבוס ומזכיר כדוגמא לחוק שנחקק בשם קדושת השוויון על אף שזו אינה מוזכרת כלל ועיקר, את חוק הגיוס. בית המשפט קבע שגם אם השוויון לא נקבע בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ואפילו הוצא ממנו, עדיין פגיעה בשוויון היא בוודאי פגיעה בכבוד האדם וחירותו.
"נוקטי הדרך השלישית אומרים שנתקן את חוק יסוד זכויות האזרח, נעשה אותו מפורט ומדויק יותר ואז אולי נוכל לאמץ מודל של פסקת התגברות שמעניק לבית המשפט את זכות המילה האחרונה", אומר ארבוס העובר לרמת הפרקטיקה ומציין כי "מאחר ומדובר בתהליכים ארוכי שנים אנשים מסגלים התנהגויות שקשה לחזור מהם אחורה. בהתחלה היה לנו בית משפט מרוסן ומאופק שלא התערב. עם זה שבית המשפט לקח על עצמו את תפקיד המבוגר האחראי, ובאופן טבעי המחוקק הסיר מעליו את התפקיד הזה ויתכן שעמדה זו שרואה את אבדן הריסון של בית המשפט, אם נחזיר את השליטה לידי המחוקקים הם עלולים לאבד את הריסון ולכן יתכן ופסקת התגברות כמודל ביניים היא כן המודל שיצליח לייצר סדר ריסון ומתינות בנושאי זכויות אזרח והדמוקרטיה שמבקשת להשאיר את השליטה בידי העם".