פסקת ההתגברות מעוררת שוב סערה תקשורתית סביב העימות החריף בין ריסון עוצמתו של בית המשפט מול בלימת כוחו של המחוקק, שנבחר בידי העם-הריבון.
בואו נבין תחילה מה זה בדיוק פסקת ההתגברות? זו פסקה הקיימת בסע' 8 לחוק יסוד חופש העיסוק, והקובעת שאפשר לפגוע בחוק זה בעזרת חוק שהתקבל ברוב של חברי כנסת. הוויכוח הסוער הוא על הוספת פסקה כזו לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, על מנת לאפשר לפרלמנט לחוקק חוק גם במקרה שהוא פוגע בזכויות האדם, כגון שוויון או חירות.
אין להתבלבל, מדובר במשחק אגרופים בין השופט לבין המחוקק, ובו כל מתאגרף מחפש את הדרך להטיל על פרצופו של היריב את האגרוף הכי חזק כדי להחליש את כוחו ולרסנו. המשחק החל עוד בתקופת המהפכה החוקתית של ברק, ובמיוחד בעקבות פס"ד מזרחי (1995), ובו ייחס בית המשפט לעצמו את הסמכות לביקורת שיפוטית ולפסילת חוקים. מיני אז, העם עומד ובוהה מול סוג של קרב על חגורת האליפות בדמוקרטיה הישראלית – בין השופט המאשים את יריבו בפגיעה בערכי היסוד של הדמוקרטיה לבין המחוקק, שאינו מוכן להיכנע, ומפנה אצבע מאשימה כלפי הפגיעה ברצון הרוב שבחר את נציגיו בכנסת.
אגב, במאמרו "בית המשפט העליון כבית משפט לחוקה" (משפט וממשל ו' תשס"ג, עמ' 316) טוען השופט ברק שהוא מבין את הטיעון שלפיו פסילת חוק שנציגי העם חוקקו היא פעולה אנטי-דמוקרטית, ובאופן שלא משתמע לשתי פנים הוא קבע כי אפשר להרחיב את פסקת ההתגברות לחוקי יסוד נוספים, ובכך לתת בידי רוב הכנסת את הכוח לחוקק חוקים שאינם עולים בקנה אחד עם חוקי יסוד.
ואולם הצעה זו והצעות נוספות, כגון להסיר את המדיניות "הכול שפיט" שברק הכניס לבית המשפט, וכן להקים בית משפט לחוקה שיהפוך למונופול לביקורת שיפוטית כמו בצרפת – עדיין מעמידים את האזרח מול משחק אגרוף כעוּר בין יריבים. כשלושים שנה שיחקנו את המשחק הזה, הניצחון של השופט הוביל לפגיעה משמעותית באמון הציבור בו, ואילו ההכרעה לטובת המחוקק הלהיב את השטח כנגד המחנה הפוליטי העוין. אני מציעה להחליף משחק.
המחוקק והשופט אינם מתאגרפים, והפוליטיקה אינה שדה קרב. נכנסנו לעידן, שבו הפתרון חייב ליצור מסגרת של דיאלוג בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת. המשפטן, פרופ' יואב דותן, הציע פתרון הגיוני ופשוט, שאינו דורש שינויים משמעותיים במבנה של מערכת המשפט בישראל.
דותן טוען שמעורבותו של בית המשפט אינה החלטה של "הכול או כלום". יש חוקות בעולם, כגון חוקת הולנד, השוללות ביקורת שיפוטית, ויש כאלה שמבחינות בין מתן סמכות לבית המשפט לקבוע שחוק מסוים פוגע בזכויות האדם לבין הסמכות לאכוף קביעה זו. בין שתי הקצוות, הוא ממליץ לקבוע מציאות משפטית, שלפיה הביקורת השיפוטית היא המלצה גרידא. בית המשפט ייהנה מסמכות עליונה לפרשנות, שתאפשר לו להצהיר על פסילת חוק, לא כקביעה אלא כהמלצה.
בפתרון המוצע יש שילוב של עיגון הביקורת השיפוטית החוקתית בישראל עם האחריות הדמוקרטית של נציגי העם בכנסת. ולא זו אף זו יש בו כדי לפתוח פתח לתהליך של שיח בונה בין בית המשפט לכנסת, כנהוג למשל בניוזילנד. הצהרת השופט תעורר לחץ על המחוקק, ללא כפייה משפטית.
יוזמת "מספיק!" פועלת על מנת לפתח שיח בקרב הפוליטיקה הישראלית, שמטרתו לאמץ פתרונות מאוזנים הן כדי להפחית את החששות של שני הצדדים להטלת מגבלה על כוחם הן כדי להגביר את האינטראקציה ביניהם. התנועה הציבה לה כיעד להפוך את הפוליטיקה הישראלית מפוליטיקה המבוססת על יחסי כוחות בין הצדדים לפוליטיקה המושתתת על דיאלוג ועל הסכמות. ולכן היא שואפת להקים רשות רביעית – הרשות המגשרת – שתפקידה כשמה כן היא לגשר ולהטמיע את עידן הדיאלוג בפוליטיקה הישראלית.
ד"ר נטלי אקון היא מרצה בכירה ללשון במכללת "אפרתה" ושותפה ליוזמת "מספיק!" לכינון "הרשות המגשרת" ולשינוי שיטת הממשל בישראל.