בימים האחרונים הודיע יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת ח"כ שמחה רוטמן כי המשפט העברי ישמע בפני הוועדה במסגרת הדיונים על הצעות החוק במסגרתה. יש החוששים כי משמעות הכרזה זו היא צעד לקראת הפיכתה של ישראל ל'מדינת הלכה' נוסח איראן.
אנסה בשורות קצרות אלו להפיג מעט את החששות ולהסביר את משמעות הפנייה למשפט עברי בהליך החקיקה, על רקע הניסיונות לשלב את המשפט העברי במשפט הישראלי, החל מראשית ייסוד התנועה הציונית ועד ימינו.
תחילה נפנה מבטנו למשמעותו המקורית של המונח 'משפט עברי'. מקורו בתרגום מילולי מרוסית של 'חברת המשפט העברי' – ארגון שהוקם על ידי מנהיגים ציוניים מרכזיים באודסה של ראשית המאה העשרים ומטרתו החייאת המשפט הלאומי באופן שישקף את התרבות והמסורת המשפטית היהודית וייתן מענה לאתגרי המדינה המודרנית המתעדת לקום.
משפטנים בולטים ביישוב היהודי חברו ליוזמה זו, ובניהם השופט גד פרומקין, שופט בבית המשפט העליון המנדטורי; עו"ד מרדכי אליעש, מחשובי עורכי הדין בארץ (ולימים שגרירה הראשון של ישראל בבריטניה), ואף עו"ד נורמן בנטוויץ׳, היועץ המשפטי הראשון של ממשלת המנדט. המוטיבציה ליוזמה זו, כמו גם ליוזמות נוספות שהתעוררו ביישוב היהודי ערב הקמת המדינה הייתה חידוש משפט אשר ישקף את הזהות הלאומית המתחדשת אחרי שנות הגלות, על דרך חידוש השפה העברית, ההמנון העברי ועוד.
בתקופת ההכנות הקדחתניות להקמת המדינה, עמדו על הפרק הצעות קונקרטיות לשילוב המשפט העברי במשפט הישראלי. הצעות אלה נוסחו בין השאר על ידי 'ועדת המצב' שמונתה לגבש את מתכונת מערכת המשפט של המדינה המתהווה. אולם, האתגר המלחמתי ונסיבות פוליטיות מורכבות שלא כאן המקום לפרטן, הביאו לכך שעם הקמת המדינה המשפט העברי נדחק לפינה, ובמקומו הוחלט על אימוץ הדין המנדטורי עד להחלפתו בחקיקה מקורית.
הרב הראשי למדינת ישראל דאז, הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג (סבו של הנשיא יצחק הרצוג), פעל נמרצות לשינוי המצב וכאב את העובדה שמדינת ישראל לא הציבה את המשפט העברי כמקור השראה עיקרי לחוקיה ופנתה תחת זאת לשיטות משפט אירופאיות.
יחד עם זאת החזון לא נמוג, והוא הלך והבשיל על פני עשרות שנים של גיבוש מענים הלכתיים מקיפים לאתגרי מדינה מודרנית על ידי מחקר מעמיק ואורך רוח. נכתבו אין ספור תשובות, ספרים ומאמרים על ידי גדולי הרבנים כדוגמת הרב אליעזר ולדנברג, הרב שאול ישראלי, הרב שלמה גורן ועל ידי מכוני מחקר תורניים; הוקמה המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים שנתבקשה לתת חוות דעת באופן תדיר למחוקקים ולשופטים. בראשה עמדו משפטנים מומחים בולטים – פרופ' מנחם אלון, יבדל"א פרופ' נחום רקובר וכיום ד"ר מיכאל ויגודה. פורסמו מחקרים אקדמיים נרחבים על ידי חוקרים רבים מומחים בתחום. חלק מהשופטים בערכאות השונות אף שילב מהמשפט העברי בפסיקותיו.
חשוב גם לציין שבכל אותן שנים המשפט העברי המשיך להיות חי ונושם במסגרת בתי הדין לממונות, בעיקר בתחום האזרחי-ממוני, ופסיקותיהם של בתי הדין מהווים גם הם תשתית חשובה ליישום המשפט העברי במציאות מודרנית על מגוון היבטיה: החברתיים, התרבותיים והטכנולוגיים.
אדגיש בשלב זה, כי ההלכה עצמה מקבלת את האפשרות לחקיקה עצמאית של הכנסת בתחומים שונים מכוח עקרונות הלכתיים פנימיים: 'דין המלך', 'תקנות הקהל' ועוד. אולם גם בתחומים אלה יש לה רבות לתרום לעיצוב החקיקה באופן שישקף איזון ערכי יהודי מיטבי ומקורי. כמו כן חשוב לדעת כי הטמעת ההצעות מתחום המשפט העברי בחקיקה עצמה מסורה כמובן לרוב הנבחר, ולא ניתן לכפות על הפרט אורח חיים המנוגד לבחירתו.
על מנת לסבר את האוזן באילו תחומים יכול המשפט העברי לתרום להליך החקיקה, אציין כמה דוגמאות מרכזיות.
על רקע בקשתו של יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט לשמוע את עמדת המשפט העברי לגבי כל הצעת חוק המגיע לוועדה, מיהרו ושנסו מותניהם חוקרים ממכון המחקר התורני 'משפטי ארץ' – הרב ד"ר עדו רכניץ ועו"ד אברהם קלמנזון, והגיעו והשבוע לדיוני הוועדה אודות החוק הנורווגי לפרוס את חוות דעתם. החוקרים הצביעו על פגיעה אפשרית בעצמאות חברי כנסת המתמנים בנעליהם של השרים, בשל חששם הקבוע כי כהונתם תסתיים מיידית אם השרים שתחתם התמנו, יחליטו לעזוב את תפקידם ברשות המבצעת וישובו לכנסת. מצב זה מעורר חשש לניגוד עניינים מוסדי ואישי.
החוקרים ציינו כי במקורות המשפט העברי ישנה התייחסות נרחבת הן לבעיית ניגוד העניינים, והן לאפשרות להתגבר עליה באמצעות מנגנונים שונים. הם קבעו כי יצירת ניגוד עניינים אינה רצויה, אך אם בכל זאת המחוקק סובר שפתרון זה נחוץ לצורך ייעול עבודתם של השרים, הרי שעל פי עקרונות המשפט העברי יש לכל הפחות לדאוג לריחוק ניגוד עניינים ככל הניתן.
בין השאר על ידי עיון בסוגייה (בבא בתרא, מו, ע"א) אודות כשרותו של עובד להעיד על בעלות בשדה שעבד בה, הסיקו החוקרים כי המשפט העברי מפחית בחומרת החשש מפני נגיעה אישית והאיסור לפעול בניגוד עניינים, כאשר טובת ההנאה המדוברת אינה ברורה ומיידית בזמן קבלתה, וכן כאשר אין וודאות שהיא אכן תתקבל. לאור זאת הוצע לתקן את החוק ולקבוע ארכה משמעותית מהרגע בו השר פוטר או התפטר לבין המועד בו הוא יחזור לתפקידו בכנסת במקום הח"כ החלופי (לקריאת נייר העמדה המלא).
דוגמה זו ממחישה כיצד מציע המשפט העברי איזון בין הצורך לייעל את עבודת השר לבין החשש הסביר מניגוד עניינים של חבר הכנסת המתמנה, באופן שימתן את הקושי. נקל לראות שהמשפט העברי תורם בכך לחשיבה המשפטית הרחבה אודות האיזון הראוי בין הצרכים השונים.
דוגמה נוספת תמצא לנו בתחום החקיקה האזרחית. בראשית שנות האלפיים נוסח 'הקודקס האזרחי' על ידי צוות משפטנים בהובלת פרופ' מיגל דויטש. קודקס זה ביקש לרכז את החקיקה האזרחית שנחקקה עד אז טלאים טלאים. במהלך גיבוש הקודקס לא נועצו במומחים מתחום המשפט העברי שיש לו הרבה מה לתרום בתחומי דיני המכר, חוזים, מקרקעין, נזיקין, שותפויות, שומרים ועוד.
ד"ר מיכאל ויגודה ביחד עם צוות מומחים הגיש חוות דעת ראשונית המראה כיצד המשפט העברי יכול לתרום רבות לגיבוש הקודקס. כך לדוגמה ביחס לעקרון 'תום הלב' שמשמעותו התנהלות הוגנת במסחר, המבוסס על המשפט הגרמני, אך יש לו מקבילות עשירות ומפורטות במשפט העברי. 'ועשית הישר והטוב', 'כופין על מידת סדום' הם רק חלק מהתשתית המחייבת התנהלות הוגנת במסחר על פי ההלכה. פרשנויות אין ספור נתנו לאורך הדורות בנוגע לאופן היישום של חובות מוסריות בין אדם לחברו מעבר לשורת הדין, לא רק כלפי שותפים למשא ומתן, אלא גם כלפי צדדים שלישיים. המשפט העברי יכול לתרום מהעושר שבו ליצירת התנהלות מסחרית הוגנת ומאוזנת יותר מזו הנובעת משיטות משפט אחרות.
אם כן, מטרת חוות הדעת שיובאו בפני הוועדה מתחום המשפט העברי, היא לחזק את המשפט הישראלי כך שהוא יסתייע בעושר המשפטי והערכי הרב המצוי בכתיבה ההלכתית הענפה לדורותיה. יהיה בכך אולי צעד נוסף בדרך לניהול מערכות חיינו באופן שיהווה דגם ומופת לאומות אחרות.
אסיים בדבריו של השופט העליון משה זילברג אשר שאל את עצמו באחד מפסקי הדין שכתב מה התכלית של הכתיבה הרבה והרחבה בתחום המשפט העברי, אם איש לא חפץ בה והשיב:
'אם יבוא יום ויעלה רצון לפני המחוקק הישראלי להשתית את החקיקה... על יסודי המשפט הלאומי שלנו, אזי טוב יהיה אם ימצא לפניו שורה ארוכה של חוות-דעת, מבחינת המשפט העברי, על שאלות מעשיות הנדונות בבתי-המשפט' (בע"פ 17/59 יוסף מאור מזרחי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד).
היצירה הענפה של המשפט העברי לאורך השנים מאפשרת לנו כעת לקדם בצעד נוסף את החזון לגבש משפט פרי רוחנו הלאומית המבוסס על עקרונות צדק, דין ויושר.
הכותבת היא ד"ר שפרה מישלוב, הקליניקה למשפט עברי באוניברסיטת בר אילן וחוקרת במכון 'משפטי ארץ'