עוד בטרם נאמרה מילה אחת מתוך נאומה של נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות ביום חמישי שעבר, כבר ידעו כתבי משפט המקורבים לצלחת להגדיר אותו כ"תקיף וחריף". בהנחה שהעיתונאים הללו אינם מופקדים על הגהת הטקסט או עריכתו, יש לשער שהסופרלטיבים נמסרו להם יחד עם ההודעה על הנאום המתוכנן.
ואכן, חיות השתלחה בשר המשפטים ובתוכניתו לרפורמה במערכת המשפט, והפעם בלי רמזים ואנדרסטייטמנט. עובדת ציבור במשרה רמה מותחת ביקורת פומבית על הדרג הנבחר, כאילו אין הוראות חוק מפורשות האוסרות התבטאויות מן הסוג הזה.
"הוגי התוכנית מכנים אותה תוכנית ל'תיקון' מערכת המשפט. ואני אומרת - זו תוכנית לריסוק מערכת המשפט", הבריקה בנאומה. "השנה תציין מדינת ישראל 75 שנות עצמאות כמדינה יהודית ודמוקרטית. זהו ציון דרך חשוב בחיי המדינה - אך לצערי, ככל שתוכנית השינויים שהוצגה תתממש, תיזכר שנת ה־75 כשנה שבה נפגעה זהותה הדמוקרטית של המדינה פגיעה אנושה".
חיות המשיכה בנאומה התקיף והחריף, ודיברה בגנות סעיפי הרפורמה בזה אחר זה. בסוף הנאום, כמתבקש, עמדו משתתפי הכנס של העמותה למשפט ציבורי בישראל על רגליהם והריעו קצובות למנהיג העליון. סליחה, לנשיאת בית המשפט העליון. בזה קיבעה את עמדת בית המשפט העליון כמתנגדת נחרצות לרפורמה של שר המשפטים. אחריה החרו החזיקו פרקליט המדינה וכמובן היועצת המשפטית לממשלה. הציבור התרשם: קרב על חייה של הדמוקרטיה ניטש בין בני האור מן המערכת המשפטית ובין המושחתים תאבי הכוח הבלתי־מוגבל מבית המחוקקים. תקשורת המיינסטרים, בתורה, השתדלה בכל כוחה לתרום לרושם הזה.
אך למי לא ניתנה רשות הדיבור? מי יוצג שלא בכבוד ובאופן שסותר את עמדותיו? ובכן, שופטים לא מעטים בבית המשפט העליון דווקא תומכים ברפורמה שמוביל שר המשפטים לוין. הם כמובן כפופים לחוקי תקנון שירות המדינה, ומנועים מלהשמיע את דעתם כמו נשיאת העליון שעומדת מעל החוק, אך גם בלי ראיונות לתקשורת אפשר לשמוע את תפיסת עולמם הברורה. הם אינם מרגישים מאוימים מפסקת ההתגברות, אינם סבורים שעצמאותם תיפגע אם לא ישתמשו בעילת הסבירות וגם אינם מקדשים את חוות הדעת של היועצים המשפטיים. הם כתבו את זה מפורשות ובאופן עקבי במרוצת השנים בפסקי דין, במאמרים וברשומות, וככל הידוע לא חל בחודש האחרון שינוי בדעתם.
הכנסת לא מרושעת יותר מבית המשפט
השופטת חיות פתחה בפסקת ההתגברות, שהיא לטעמה איום של ממש על זכויות האדם ועל יכולתו של בית המשפט לגונן עליהן. "מה מבקשת תוכנית השינויים של השר לעשות?" הפריחה שאלה לחלל האוויר. "למעשה, היא מבקשת ליטול מידי השופטים את הכלים המשפטיים המשמשים אותם להגנה על זכויות הפרט ועל שלטון החוק. התוכנית מדברת על פסקת התגברות אשר תשלול מבית המשפט את האפשרות לבטל חוקים הפוגעים באופן בלתי מידתי בזכויות אדם חוקתיות".
נקודת המוצא של חיות היא שהכנסת מכילה רוב של חיות אדם המעוניינות לפגוע בזכויות אנושיות בסיסיות של אזרחי המדינה, ובית המשפט הוא המחסום היחיד שיוכל לעצור את העוול הזה. מה חבל שכמו אז, לפני שנתיים, גם הפעם היא לא השכילה להקשיב לדבריו החכמים של עמיתה לבג"ץ השופט דוד מינץ. בפסק דין ממשלת החילופים, אי אז בתחילת כהונתה של ממשלת גנץ־נתניהו, התייחס השופט מינץ לטענה הזאת ונתן לה תשובה ניצחת.
"ישאל השואל, האם אין לדבר גבול? האם אין להעלות על הדעת מקרה קיצוני, חריג וחמור במיוחד אשר בית המשפט לא יוכל לעמוד מנגד נוכח עיגונן של נורמות בלתי מתקבלות על הדעת על יד הרשות המחוקקת?" הקדים את שאלת חיות בשלוש שנים. "אין מקום לבסס דוקטרינה שלמה על בסיס תרחישי אימים קיצוניים הכוללים את אובדן רכיבי היסוד הבסיסיים ביותר של שיטת משפטנו. כפי שחזקה על בית משפט זה שלא יחתור תחת ערכי היסוד, לא יקבל החלטה הפוגעת בערכי היסוד השורשיים של שיטת משפטנו (אף כי באופן טכני היכולת לעשות כן מסורה בידו), חזקה על הכנסת, כי לא תביאנו לכדי תרחיש בלהות מעין זה אשר מוטב אם לא יתרחש לעולם". כמה ישר ופשוט. הכנסת אינה חשודה על רשעות וטיפשות יותר מבית המשפט העליון, ודי לחכימא.
על הדברים האלה מוסיף מינץ עוד אבחנה חשובה, שמסבירה היטב מדוע הכרעות הכנסת מתוכנתות להיות מאוזנות ושומרות על זכויות האזרחים אפילו יותר מאלו של בית המשפט, זה שאמור כביכול לשמור על בית המחוקקים לפי חיות. "תהליכי החקיקה המורכבים כוללים שלוש קריאות במליאה ודיון בוועדה מוועדות הכנסת המקשה על יכולתו של רוב מקרי להעביר חקיקה בחטף; הכנסת היא גוף הטרוגני ובלתי מתואם אשר מרכיב משמעותי בעיצוב הישגיו כולל משא ומתן להשגת פשרות שמונעות מימוש מלא של אידאולוגיה מסוימת, בוודאי אידאולוגיה קיצונית; רשת ענפה של ייעוץ משפטי מלווה את הליך החקיקה ועוד. בכל אלה ועוד די כדי להרחיק מעלינו את הדיון אליו מבקשים העותרים לגרור אותנו בשעה זו", כלומר הדיון על ביטול חוק יסוד ממשלת החילופים.
לו הייתה רפורמת לוין עולה לדיון בעוד חמש שנים, וככל ששיטת הסניוריטי תתמיד, מי שהיה עומד על הפודיום בכנס העמותה למשפט ציבורי היה נשיא בית המשפט העליון נעם סולברג. לו היה המיקרופון סמוך לפיו, סביר להניח שכלל לא היה משמיע ביקורת על תוכניתו של לוין. למען הדיוק, ייתכן שלא היה צורך כלל בפסקת התגברות, מפני שלא הייתה שום יומרה של בית המשפט להתערב במעשה החקיקה.
באותו פסק דין של ממשלת החילופים ביטא גם סולברג עמדה שסולדת מעצם הדיון במעשיה של הכנסת. "בעיסוק בעניינים הנוגעים למרקם היחסים העדין שבין רשויות השלטון השונות, יש לנהוג בריסון, באיפוק, ולהסתמך על כללים ברורים ככל הניתן", כתב שם. לחיזוק עמדתו, הוא מצטט דברים נכוחים של השופט המיתולוגי מנחם אלון: "יחסי הרשות המחוקקת והרשות השופטת... יושתתו על אמת מידה אובייקטיבית, שתאפשר לרשות המחוקקת לכלכל את הליכותיה בלי להיות צפויה להתערבות בלתי צפויה ובלתי רצויה במרקם החיים הפרלמנטריים... עם כל הכבוד וההערכה ליכולת ולמאמץ המרובים של בית המשפט לשמור על מידה מרבית של אובייקטיביות ומומחיות בנושא הבא לפניו - כיצד ועל־פי מה יונחה בית המשפט בהפעלת מבחן חוש המומחיות של המשפטן?... מאוד לא רצוי להיזקק למבחן זה בשאלה מן השאלות הצפות ועולות שבהן השקפות פוליטיות, בעיות חברתיות ואסכולות משפטיות".
גם דעתו של השופט אלכס שטיין אינה נוחה מהתערבותו הבוטה של בית המשפט בעבודת הכנסת. בפסקיו הוא נמנה תמיד עם הסיעה שדוחה על הסף ביקורת שיפוטית על חקיקה, וגם ברשומה שפרסם בפייסבוק טרם מינויו, ונתפסה על ידי כתב 'בשבע' דאז אבישי גרינצייג בטרם נמחקה, הוא מביע עמדה נחרצת. "האקטיביזם השיפוטי הישראלי שובר שיאים: אין דרישה אמיתית לזכות עמידה והכול שפיט, אין 'שאלה פוליטית'", הוא כותב בזעם. "אומנם בית המשפט העליון פוסל לעיתים רחוקות חוקים של הכנסת, אבל הרטוריקה שלו שתלטנית. הוא דורש סמכויות במסווה של בלמים ואיזונים".
סולברג: לשלול את עילת הסבירות
מפסקת ההתגברות הפליגה חיות אל עילת הסבירות. באותם רגעים ידעה חיות בליבה שהיא עתידה לפסול את מינוי השר דרעי על פי אותה עילה ולטלטל את הקואליציה, אך זה לא הפריע לה לעטות את ארשת האובייקטיביות המוחלטת ולהטיף לפוליטיקאים: "כלי משפטי נוסף וחשוב שאותו מבקשת התוכנית ליטול מידי השופטים הוא עילת הסבירות, אשר מכוחה פוסל בית המשפט במקרים מתאימים החלטות של רשויות השלטון שנפל בהן פגם מינהלי - למשל, של שרירות, התעלמות משיקולים רלוונטיים או איזון לא נכון בין השיקולים הצריכים לעניין".
ראשית יש להבהיר כי דבריה של נשיאת העליון מטעים. השר לוין הבהיר כמה פעמים כי אין לו כוונה לבטל ביקורת שיפוטית על הליכים מינהליים שנפל בהם פגם של שרירות או גרימת עוול לאזרח. לוין דרש להפקיע מבית המשפט רק סמכות אחת שהאחרון נטל לעצמו בכוח – הסמכות לפסול שיקול דעת של נבחר ציבור, ולהחליפה בשיקול הדעת שלו. גם בנושא הזה, הדעות בתוך בית המשפט העליון חלוקות, וחיות רחוקה מלייצג את עמדתם של כל השופטים.
הנשיא לעתיד סולברג לא רק מתח ביקורת על הרעיון של עילת הסבירות בכמה פסקי דין, אלא אף טרח וחיבר באופן נדיר מאמר ביקורת ארוך שהתפרסם בכתב העת 'השילוח' בפברואר 2020. "עילת הסבירות מסמיכה את בית המשפט להתערב בשיקול הדעת המינהלי באופן גורף, גם ביחס להיבטים לא־משפטיים של שיקול הדעת", הוא כותב באותו מאמר. "משמעות הדברים היא שכאשר בית המשפט בוחן החלטה מינהלית, הריהו בוחן סבירות מחוץ להקשר של נורמה משפטית, סבירות שאינה נוגעת לחוקיות האקט, אלא לתוכנו, וזאת בחריגה מן המשפט המינהלי המוכר. במילים אחרות, בית המשפט חורג מן התפקיד הטבעי שהוא נועד למלא, ובא בתחומה של הרשות המבצעת". ההצעה המעשית שלו בסוף המאמר היא לשלול קטגורית התערבות בהחלטה של נבחרי ציבור בשל העילה של חוסר סבירות.
גם השופט יוסף אלרון הסתייג לא פעם מעילת הסבירות. הגישה הזאת מופיעה בלא מעט פסקי דין שלו, ובפסק דין שנכתב ב־2018 הוא מסביר את גבולות הגזרה של ההתערבות: בחינת אופן קבלת ההחלטה – כן, החלפת שיקול הדעת של הרשות בשיקול הדעת של השופטים – לא. "הלכה ידועה היא כי בית המשפט הבוחן החלטה מינהלית אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המינהלית אשר מופקדת על קבלת ההחלטה בשיקול דעתו שלו, ואינו מתערב בהחלטה אף אם ניתן היה לקבל החלטה טובה יותר", הוא מנסח בבהירות. "תפקידו של בית המשפט מתמצה בבחינת סבירות ההחלטה והליך קבלתה, באופן הבוחן האם נפלו פגמים המצדיקים את ביטולה".
שחרור ממרות היועמ"שים
החוק שהסעיר השבוע את ועדת חוקה, חוק ומשפט בכנסת, שהפכה במחי מסיבת עיתונאים של השר לוין מחלל דיונים משמים לפצצת רייטינג שמככבת בכל הערוצים, הוא חוק היועמ"שים. השר לוין החזיר לשולחן חוק שנידון כבר כמה פעמים בעבר, ועתה יש לו הסיכוי הגדול ביותר לעבור בשלוש קריאות. מטרת החוק היא לבטל את המצב הקיים, שבו יועצים משפטיים מודיעים לשר או לממשלה אם הם יכולים לקבל החלטה מסוימת או לא, ולהפוך את חוות דעתם להמלצה בלבד.
על פניו זוהי סוגיה שאינה קשורה לבג"ץ, וגם השופטת חיות נמנעה מלהתייחס אליה. בפועל, כל האוליגרכיה הייעוצית מושתתת על שיתוף הפעולה של בג"ץ. השוט שאוחזים בידם היועצים המשפטיים מול הממשלה הוא "מבחן בג"ץ". הם טוענים שההחלטה המדוברת לא תעבור את בג"ץ, והם גם יימנעו מלייצג את עמדת השר בפני בית המשפט. ייצוג אחר, כך על פי המקובל כיום, גם אינו אפשרי, ובכך נכפה על הרשות המבצעת לקבל את גזירת היועצים המשפטיים.
גם בסוגיה הזאת ישנה סיעה נכבדת של שופטים בבית המשפט העליון שסבורים כי זו מציאות לא מתוקנת ורואים היגיון בתיקון כמו זה שמציע השר לוין. בפסק דין גיני המפורסם, שדן במתן תעודות כשרות על ידי גופים פרטיים, סירבו במחלקת הבג"צים לייצג את עמדת הרבנות נאמנה. השופט סולברג מחה נגד ההתנהלות הזאת, ואִפשר לרבנות להביא ייצוג משלה.
"כידוע, היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של החוק, ככל שהדבר נוגע לרשויות השלטון, וככלל – עמדתו היא המחייבת", כתב, "ברם, לעיתים עשויה להתעורר מחלוקת בין היועץ המשפטי לממשלה לבין הרשות השלטונית בדבר העמדה המשפטית הנכונה... במקרים בהם אין המדובר באי־חוקיות ברורה וגלויה, מן הנכון שהיועץ המשפטי יחליט על התרת ייצוגה של הרשות הממלכתית החולקת על דעתו, על ידי משפטן משירות הציבור או מן המגזר הפרטי, הנכון להציג טעמיה של הרשות הממלכתית בפני בית המשפט".
גם השופט שטיין הציג עמדה דומה בכמה פסקי דין. העימות המתוקשר בין שר המדע אקוניס לפרופ' יעל אמיתי הוא מקרה אחד, אך גם בעתירת תנובה נגד השר כחלון בעניין מחירי החלב הציג עמדה התומכת בשחרור נבחרי הציבור ממרות היועצים המשפטיים. "מקום יש עמנו לקבוע חריג לעיקרון של 'קול אחד', אשר יחול במקרים של חילוקי דעות לגיטימיים בנוגע ליישומם של כללי משפט שונים, ובפרט לגבי יישומם של עקרונות משפטיים גמישים ומושגי שסתום כגון 'סבירות', 'מידתיות', וכיוצא באלה", כתב בפסק הדין. "במקרים אלו, מן הדין שהרשות תורשה להציג בפני בית המשפט את עמדתה באמצעות עורך דין משל עצמה, אשר יציג עמדה זו במיטבה וללא כחל וסרק".
זו רק טעימה מתפיסת העולם הכמעט לוויינית של קבוצת שופטים נכבדת בבית המשפט העליון. גם אם נשיאת העליון מבקשת להשתיק את כולם, בשם הצלת הדמוקרטיה כמובן, אל לציבור לקנות את מצג השווא. רפורמת לוין מאוזנת, נדרשת ואינה מאיימת בכהוא זה על הדמוקרטיה. חלק נכבד מהשופטים בבית המשפט העליון שש לקראתה, ואת דעתם יש לכבד לפחות כמו את דעתה ה"תקיפה וחריפה" של נשיאת בית המשפט העליון.
לתגובות: yoniro770@gmail.com
***