החלטתו של בית המשפט לפסול את דרעי מלכהן כשר היתה מתבקשת. השימוש שעשו רוב השופטים בעילת הסבירות, לא. כך גם לא הביקורת המוצדקת שלהם על חוק היסוד הפרסונלי שתוקן לכבודו של דרעי, שגם היא לא נדרשה להכרעה.
אפשר להניח שהנמקת הפסיקה ב"חוסר הסבירות הקיצונית" של המינוי תאיץ את המאמץ של הקואליציה לבטל את עילת הסבירות באופן גורף, דבר שיכול בסופו של דבר להזיק, אם יעשה באופן לא אחראי, למשפט הישראלי.
פסילת בית-המשפט את מינויו של אריה דרעי ברוב עצום של 10 מול 1 היתה צפויה. לנוכח מסורת הפסיקה והנורמות שהיא יצרה, מדובר בפסיקה שמרנית. נראה שבית המשפט לא יכול היה לקבל תוצאה אחרת. בחירתם של מאות אלפי ישראלים בש"ס היא אמנם בעלת משקל, אבל הבחירות אינם אמצעי הכרעה משפטי והיא אינה יכולה למחוק את מעשיו הפליליים של דרעי. חלק מהשופטים בחרו לעשות שימוש בעילת המניעות וההשתק. לדבריהם, דרעי נמלט מהדין באמצעות מיצג לפיו בכוונתו לפרוש מן החיים הפוליטיים. משכך, הדרך בה הוא שב לחיים הפוליטיים באופן שנוגד את חובת ההגינות ותום הלב ולמעשה הצורך לאכוף את פסק הדין שניתן בבית-משפט השלום, מונעים ממנו לשמש כעת כשר.
מול אלו, רוב השופטים בחרו בעילת הסבירות כדי לפסול את המינוי. לדבריהם, צבר המעשים של דרעי, בהם הרשעות העבר אבל גם ההרשעה שנתנה רק לאחרונה בבית משפט השלום מביאים למסקנה כי מינויו לתפקיד שר לוקה ב"חוסר סבירות קיצוני" כזה, שמחייב את ראש הממשלה לפטרו. השימוש בעילת הסבירות בהקשר זה, הוא טעות ענייינית ופוליטית.
בבדיחות הדעת אפשר לומר ש"עילת הסבירות" עלתה ואולי גם תרד עם אריה דרעי. השימוש של בית המשפט בעילת הסבירות לא התחיל עם אריה דרעי, אבל פסק הדין שפסל אותו מלשמש כשר כשהוגש נגדו כתב אישום בראשית שנות ה-90 נחשב מרכזי בכינונה בעיקר בהקשרים של ביקורת על המערכת הפוליטית. מאז הפכה עילת הסבירות למכשיר מרכזי בידי בית-המשפט. פסק הדין שניתן אתמול ממחיש את הקושי בשימוש בה. ביסוד העילה עומדת השאלה אם הגורם המוסמך-במקרה זה ראש הממשלה-פעל באופן סביר או לא. כדי לשקול את הסבירות, צריך בית המשפט 'להכנס לראשו' של מקבל ההחלטה, ולשקול האם שקל את הדברים באופן ראוי.
בעניינו של דרעי ראש הממשלה, שזה עתה הרכיב את הממשלה שלו, הציג בפני בית המשפט שורה של שיקולים משמעותיים המסבירים מדוע חשובה לו חברותו של דרעי בממשלה. אחד מהם, שדומה שיש לו משקל משמעותי הוא ניסיונו של דרעי סביב שלחן הממשלה והקבינט, בממשלה שרוב שריה חסרים את הניסיון הזה.
בפסיקתם, רוב השופטים למעשה דוחים את יכולתו של ראש הממשלה לאזן נכונה בין הדברים ולשקול אל מול זה את עברו הבעייתי של דרעי, זאת כפי שהעיר בפסק הדין גם השופט מינץ שביקר את השימוש בעילת הסבירות. בהינתן הסיטואציה הפוליטית, ואפשרות לעשות שימוש בעילה אחרת לפסילתו של דרעי, לא מובן למה בחרו רבים מהשופטים דווקא בדרך הזו.
מיד לאחר מתן פסק הדין, באופן צפוי, נשמעו מכיוונה של הממשלה קריאות להפנות את מלא משאבי הזמן של העוסקים ברפורמות המשפטיות כדי "לבטל את עילת הסבירות". גם זו תהיה טעות. על אף הקושי שבעילת הסבירות ובהפעלתה, יש לה מקום משמעותי במשפט המנהלי והחוקתי, וביטולה הגורף יכול לגרום ללקונה משפטית בסוגיות רבות. הדרך הנכונה כאן, כמו גם בחלקים אחרים של הרפורמה, היא לפעול לתיקון ולא להריסת המערכת. זאת באמצעות גידור השימוש בעילת הסבירות לסוגיות ונושאים בהם היא מתאימה.
---
ד"ר שוקי פרידמן הוא סגן נשיא המכון למדיניות העם היהודי ומרצה למשפטים במרכז האקדמי 'פרס'. ספרו "לא אהבנו מדי" יצא לאחרונה בהוצאת "ידיעות ספרים"