פרופ' אסף לחובסקי
פרופ' אסף לחובסקיצילום: עצמי

בישראל נערך בימים אלה ויכוח סוער סביב הרפורמה המשפטית המתוכננת. הדיון ברפורמה המשפטית מבוסס על מספר מיתוסים לא-נכונים ביחס לבית המשפט העליון. במאמר זה אדון בשלושה מהם.

א. בית המשפט העליון בתקופת השופטים שמגר וברק יצר לעצמו, בלי סמכות חוקית, את היכולת לבטל את חוקי הכנסת

מקורה של הסמכות לביטול של חוקי הכנסת (חקיקה ראשית) אינו בפסיקת בית המשפט העליון של תקופת השופטים שמגר או ברק. כבר בתקופת המנדט ביטל בית המשפט העליון חקיקה ראשית. מיד לאחר הקמת המדינה בשנת 1948 היו שופטי בג"צ שהצהירו כי בסמכותם לבטל חקיקה ראשית, וזאת על מנת לפסול מעצר לא חוקי של אנשי האצ"ל בעקבות פרשת אלטלנה.

בפועל, הצהרה זו לא מומשה, והפעם הבאה שבה פסל בית המשפט העליון חקיקה ראשית הייתה בשנת 1969, בפסק דין ברגמן, פסק דין שאותו נתן השופט לנדוי. השופט לנדוי הוא מושא להערצה של רבים מתומכי הרפורמה בשל שמרנותו, אך פסק דין ברגמן מלמד כי אפילו הוא סבר כי יש לבית המשפט את הסמכות לביטול חקיקה ראשית. אפשר להוסיף עוד כי גם בארצות הברית, שמהווה את המודל לרבים מתומכי הרפורמה, הסמכות הזו לא ניתנה באופן מפורש לבית המשפט העליון. החוקה האמריקאית כלל אינה מזכירה את הסמכות הזו, ובית המשפט העליון האמריקאי יצר אותה, יש מאין, בפסק הדין מרבורי משנת 1803.

ב. בשל פסיקתו איבד בית המשפט העליון את אמון הציבור והרפורמה תחזיר אמון זה

מחקרים שבדקו את אמון הציבור בבית המשפט העליון מצאו שאכן יש ירידה באמון הציבור בבית המשפט בשנים האחרונות. אין להתפלא על כך. מאז פתיחת ההליכים הפלילים כנגד בנימין נתניהו נמצאת מערכת המשפט בכלל ובית המשפט העליון בפרט תחת מתקפה מכוונת. נתניהו, שבעבר שיבח והילל את מערכת המשפט, עוסק מזה מספר שנים בדה-לגיטימציה שלה.

בנוסף, יש לבדוק את נתוני אמון הציבור בבית המשפט העליון ביחס לאמון הציבור במוסדות אחרים. המחקר האחרון של המכון הישראלי לדמוקרטיה בנושא, שהתפרסם לפני שבועיים, מראה כי אמון הציבור בבית המשפט העליון גבוה פי שנים מאמון הציבור בממשלה ובכנסת, ופי ארבע מאמון הציבור במפלגות. מי שחרד לאמון הציבור במוסדות השלטון צריך להתחיל את הרפורמה בממשלה ובכנסת ולא ברשות השופטת.

ג. בית המשפט העליון עוין את הדתיים והחרדים ומקדם מדיניות שמאלנית

חלק מתומכי הרפורמה מצדיקים את תמיכתם בטענה שבית המשפט העליון עוין את הדתיים והחרדים, אבל יש שורה ארוכה של פסקי דין שבהם בית המשפט הגן על דתיים וחרדים. ממש לפני מספר ימים, למשל, קבע בית המשפט המחוזי במחוז מרכז, בעקבות פסק דין שניתן עוד בשנת 2014 בבית המשפט העליון כי על המועצה האזורית ברנר להקים מקווה בשטחה למרות שרוב תושבי המועצה חילונים. דוגמאות אחרות מן השנים האחרונות כוללות למשל את התערבות בית המשפט העליון בהחלטתו של שר האוצר אביגדור ליברמן לבטל סבסוד מעונות יום לילדי אברכים, או את סירובו של בית המשפט לקבוע שהפטור מלימודי ליבה לישיבות הקטנות אינו חוקי.

נראה שהטענה בסוגיה זו כנגד בית המשפט העליון אינה שהוא פוגע בדתיים וחרדים אלא שהוא מגן גם על מיעוטים אחרים, כגון רפורמים או להט"בים, שאינם אהודים על הדתיים והחרדים. באופן כללי ניתן לומר כי בניגוד לתדמית המקובלת, בנושאי דת ומדינה בית המשפט מהסס מאד להתערב ומשהה, לפעמים לשנים רבות, את החלטתו על מנת לתת לכנסת לחוקק. כך היה למשל בעתירה שעסקה בגיורים רפורמיים, עתירה שההכרעה בה ניתנה רק חמש-עשרה שנה (!) לאחר שהוגשה משום שבית המשפט לא רצה להתערב וציפה לשווא שהכנסת תסדיר את הנושא בחוק.

גם ביחס ליהודה, שומרון ועזה התדמית המקובלת אינה נכונה. לגבי עזה, מבקרי בית המשפט מזכירים פעמים רבות את נושא ההתנתקות כדוגמה ל"שמאלנות" של בית המשפט אך יש לזכור כי לבית המשפט אין יכולת להתערב בהחלטות מדיניות גדולות כמו ההתנתקות. הוא לא ביטל את ההתנתקות (אם כי הגדיל מאד את הפיצוי למפונים), אך הוא גם לא ביטל את הכיבוש של השטחים, למשל. עוד יש לזכור כי ההחלטה בנושא התנתקות לא הייתה החלטה של בית המשפט אלא דווקא של הרשות המבצעת, הממשלה, שאת כוחה רוצים תומכי הרפורמה להגדיל.

אשר ליהודה ושומרון מבקרי בית המשפט העליון מהצד השמאלי של המפה הפוליטית טוענים בצדק כי דווקא קיומו ופסיקתו מאפשרים את המשך השליטה הישראלית ביהודה ושומרון. החלשת בית המשפט עשויה בסופו של דבר לעודד את הקהילה הבינלאומית להתערב ולשים קץ לשליטה הישראלית באזורים אלה. היסטוריונים אוהבים לדבר על "עורמת ההיסטוריה" – התוצאות הבלתי צפויות של מהלכים היסטוריים. הרפורמה המשפטית המתוכננת, שמקודמת באופן כוחני וחפוז בימים אלה, עשויה להתברר בסופו של דבר כחרב פיפיות לתומכיה.

הכותב הוא פרופסור להיסטוריה של המשפט באוניברסיטת תל אביב