הרפורמה במערכת המשפט ממשיכה להתקדם בתהליכי החקיקה, ואמש (ד') התקיימה בוועדת החוקה ההצבעה להכנת חלק נוסף שלה לקריאה ראשונה. מדובר בפסקת ההתגברות, שעברה שורה של שינויים מאז שהועברה בשבוע שעבר בקריאה טרומית. ביום ראשון הקרוב צפוי להתקיים דיון בהסתייגויות לחוק, ולאחריו ייקבע המועד שבו יעלה החוק לקריאה ראשונה. במקביל לכך, גישתם של שר המשפטים לוין ויושב ראש ועדת החוקה רוטמן היא הליכה לרוחב, במטרה להעביר כמה שיותר חלקים בקריאה ראשונה עוד במושב הזה, ורק לאחר מכן להתקדם אל עבר הקריאה השנייה והשלישית.
אלא שבעוד הרפורמה מתקדמת, במערכת הפוליטית החלו להעלות את תרחיש האימים האפשרי מצד בית המשפט בכל הקשור לרפורמה. מדובר באפשרות שבג"ץ יחליט לפסול ולבטל את חוקי הרפורמה, שכוללים כמובן גם סעיפים בחוקי יסוד. בעיני הגורמים המשפטיים והפוליטיים, הן מצד תומכי הרפורמה והן מצד מתנגדיה, מדובר בנשק יום הדין של מערכת המשפט. הסוגיה כל כך מטרידה בעיניהם, עד שרבים מסרבים לדבר על כך בצורה פומבית.
מנדלבליט: "בג"ץ חייב לבטל"
בינתיים, בקרב מתנגדי הרפורמה יש מי שכבר החלו להכשיר את הקרקע לצעד הקיצוני שבית המשפט עלול לנקוט. מי שאמר זאת בצורה המפורשת ביותר עד כה הוא היועץ המשפטי לממשלה לשעבר, אביחי מנדלבליט. בכנס של המכון למחקרי ביטחון לאומי ביום שלישי השבוע אמר מנדלבליט כי "מעמדה הבין־לאומי של ישראל ייפגע מפני שהיא תיחשב ככזו שבית המשפט העליון שלה הוא למעשה זרוע של הפוליטיקה המפלגתית". מנדלבליט קבע כי "זאת לא רק זכותם של שופטי העליון לבטל את כל מעשי החקיקה שבאים לבטל את שיטת המשטר הדמוקרטית־ליברלית בישראל, אלא זאת תהיה חובתם לעשות כן. אנו חווים מהלך של הפיכה משטרית, ממש לא רפורמה משפטית. אסור לדבר איתם בשום אופן כל עוד לא ימשכו ויבטלו לחלוטין את התועבה החקיקתית הזאת. תנאי לכל שיח חייב להיות לכל הפחות עצירה מוחלטת של כל הליך החקיקה. זהו המינימום".
"העתירות נגד חוקי הרפורמה כבר כתובות. יש שורה של ארגונים שכבר הכינו מראש את המסמכים במטרה לבטל אותה בבית המשפט", אומר עורך הדין זאב לב, היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה. "זאת לא אמירה שאני שולף מהמותן, אני נמצא איתם בפאנלים ברחבי הארץ והם אומרים את זה במפורש. להחליט להתעלם מזה בתקווה שהסיפור ייקבר ובית המשפט לא ידון בסוגיה, זה לא מהלך חכם במיוחד. צריך לחשוב מה עושים במקרה כזה, וזאת סוגיה מאוד מסובכת".
בהנחה שאכן תוגש העתירה לבית המשפט, מה האפשרויות שאנחנו עשויים לראות? לצורך העניין, אחד מהחוקים הוא שבית המשפט לא יכול לדון בחוקי יסוד. האם ישנה אפשרות שבית המשפט יגיד שהנושא אינו שפיט יותר?
"לצערי לא. בית המשפט לא מכיר יותר את המילים 'אינו שפיט'. זאת הרי הבעיה הגדולה במערכת המשפט שלנו. רק השבוע הוא כעס על הרבנות הראשית שטענה כי סוגיית נשות הכותל אינה שפיטה. לכן את האפשרות הזאת צריך כנראה להוריד מהשולחן. מה שכן, ישנן עוד שתי אפשרויות. הראשונה, והריאלית ביותר בעיניי, היא שבית המשפט ידחה את העתירה לאחר דיון, מה שיוביל לכך שדה־פקטו הרפורמה תתקבל. כלומר, בית המשפט לא יפסול את החוקים, אלא יסביר למה במקרים חריגים שבחריגים - ואין לנו כמובן מושג מה בדיוק ייכנס להגדרת אותם חריגים - הוא כן יוכל לדון בחוקי יסוד. הבעיה היא לגבי האופציה השנייה – אם הוא יחליט לפסול את החוקים עצמם. זה אומנם לא התרחיש שאני מאמין שבית המשפט ילך אליו, אבל אי אפשר לפסול אותו על הסף".
מי יציל אותנו מחוק יסוד: הדיקטטורה?
מי שמקווים שבית המשפט אכן יצעד בכיוון הזה הם כמובן מתנגדי הרפורמה, שכמו שאמר עורך הדין לב, כבר עמלים על הכנת העתירות נגדה. אחד מהמתנגדים הללו הוא עורך הדין אליעד שרגא, יושב ראש התנועה לאיכות השלטון. בריאיון ל'בשבע' מאשר שרגא שהוא אכן עובד על עתירה לבית המשפט העליון. "כולי תקווה שהרכבת הזאת תעצור, ושאנשים יתפסו את עצמם בזמן ולא יביאו את רכבת החורבן הזאת לסוף מסעה. אבל אם החוקים אכן יעברו, בית המשפט יצטרך להידרש לסוגיה הזאת ולהכריע בה".
איך בדיוק בית המשפט יוכל לעשות זאת, בשעה שאחד החוקים אוסר עליו לעסוק בחוקי יסוד? זה פרדוקס.
"זה לא פרדוקס. אם החקיקה הזאת היא לא חוקתית, כמו שאנחנו טוענים, והחוקים האלה נוגדים את ה־DNA של המדינה כיהודית ודמוקרטית, אז הם לא ייכנסו לתוקף ולא יוכלו לחייב את בית המשפט העליון שלא לעשות ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. אנשים לא מבינים מה המשמעות של הרעיון הזה שאי אפשר לבצע ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. זה אומר שמחר בבוקר יהיה אפשר לחוקק את חוק יסוד: הדיקטטורה. מה נעשה אז? מי יציל אותנו? מחר בבוקר יחוקקו חוק יסוד שיאסור על אנשים דתיים ללכת עם כיפות במרחב הציבורי".
זה טיעון מאוד דמגוגי. עד היום, ובמשך כל שנות המדינה, יכלו לחוקק חוקים כאלה כחוקי יסוד, ואיש לא חלם לחוקק דבר שכזה. אתה בעצם מעלה טענת קש, במטרה להמציא תירוץ למה הרפורמה מסוכנת.
"זה ממש לא טיעון דמגוגי. עד היום בית המשפט העליון היה יכול לעשות ביקורת שיפוטית על צעדים כאלה, ועכשיו ההפיכה המשטרית לוקחת ממנו את היכולת להגן על זכויות המיעוט. פשוט יחוקקו כל הפרה כחוק יסוד. זה בלתי קביל".
מה שאתה אומר לא נכון עובדתית. עד שנת 2018, כשבית המשפט החליט לדון בחוק יסוד: הלאום וקבע שהוא יכול לפסול חוקי יסוד, הרעיון שבית המשפט יפסול חוקי יסוד לא היה קיים, ובכל זאת לא באו לעולם החוקים שאתם מזהירים מפניהם, ולא שום דבר דומה להם.
"זה לא נכון. כבר משנות השישים יש פסקי דין שאומרים שבית המשפט יכול לדון בחוקי יסוד".
שוב טיעון דמגוגי, כי בשנים ההן גם הכנסת קבעה וגם בתי המשפט אמרו שוב ושוב שחוקי יסוד הם חוקים רגילים לכל דבר ועניין, ואין להם מעמד של חוקה, אלא אם יש בהם סעיף משוריין והוא נקודתית גובר על חוקים אחרים.
"נכון. וזאת הסיבה שהייתה עליהם ביקורת שיפוטית, כי עשו איתם מה שרוצים. ולכן זה לא טיעון דמגוגי. כי אם זה טיעון דמגוגי, למה חשוב כל כך לקואליציה לקדם את הסעיף הזה?"
הסיבה פשוטה: הגיע השופט ג'ובראן והחליט לפסול את חוק יסוד: הלאום, ואין שום ספק שחוק הלאום הוא בהחלט חוק יסוד ראוי.
"ופסלו את החוק? לא. לכן זה לא באמת טיעון".
אבל ככה בדיוק עובד בית המשפט בארץ: מכשיר עקרונית את הרעיון פעם אחת, בשביל שבפעם הבאה הוא ישתמש בו כפי שהוא רוצה.
"בסדר. אבל אם יש חוקי יסוד שחותרים תחת מהותה הדמוקרטית של ישראל, מי יעצור את זה?"
"רוב השופטים ינהגו באחריות"
"ביטול הרפורמה המשפטית בבית המשפט הוא ההגדרה המילונית למשבר חוקתי. כיום אנחנו לא במשבר חוקתי, אלא לכל היותר בגירעון דמוקרטי שבו בית המשפט לקח לעצמו סמכויות שלא שייכות לו. אבל אם הוא יחליט לפסול את הרפורמה, שעוברת בחקיקת יסוד - הוא שולח אותנו עמוק אל תוך משבר חוקתי שכמותו כנראה לא ידענו עד היום", אומר ד"ר שאול שארף, מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות.
זה מסלול שבית המשפט ילך בו, כמו שאומרים מתנגדי הרפורמה?
"לדעתי לא. קודם כול, כי אף אחד מהסעיפים לא באמת פוגע בדמוקרטיה. זה לא עומד במבחנים שבית המשפט יצר עד היום. אי אפשר לבוא ולומר שבגלל ששינו את הוועדה לבחירת שופטים זה רומס את הדמוקרטיה. זה לא עובד ככה. זה רעיון תלוש מהמציאות".
זה לא הפריע עד היום לבית המשפט לפסול חוקים.
"נכון, ואם ממש תנסה לחפש בכוח תירוץ לפסילה, כנראה הוא יהיה ששילוב של כל המהלכים ביחד הוא פגיעה בדמוקרטיה. אבל כאן מגיעות כמה נקודות שצריך לשים לב אליהן. הראשונה, החוקים לא עוברים כמכלול בבת אחת, אלא בחלקים, בדומה למה שעשו עם כבוד האדם וחירותו. וחוץ מזה, הרי בסוף החוקים לא ייראו כמו שהם היום. יהיו בהם שינויים. לכן אני לא רואה את בית המשפט מבטל את החוקים. הוא גם יודע שמהלך כזה לא יהיה לגיטימי בציבור, במיוחד אם לפחות לחלק מהסעיפים תהיה המטרייה של הנשיא או הסכמה, אפילו חלקית, של האופוזיציה. הם אולי ינסו לשמור להם את האפשרות לבטל חוקי יסוד, אבל לא יפסלו את הרפורמה עצמה".
זה בעצם רק דוחה את המשבר החוקתי מעט קדימה, ולא פותר את הבעיה.
"נכון. אבל צריך לזכור שרוב השופטים מבינים את המורכבות של האירוע, מבינים שהם צריכים ללכת בזהירות מאוד גדולה באירוע הזה ולא להתנהל כמו פיל בחנות חרסינה. נכון שמי שעומדת בראש המערכת - אומר זאת בעדינות - יצאה בנאום בחירות לבייס שלה נגד הרפורמה, אבל חוץ ממנה ועוד שניים־שלושה, הרוב מבינים שאין אפשרות ציבורית לבטל את המהלך הזה".
למי תציית המשטרה?
אם תשאלו את שרגא, מבחינתו אנחנו כבר בעיצומו של משבר חוקתי. "ודאי שאנחנו במשבר חוקתי. הגענו למלחמה בין שתי רשויות. אם החקיקה הזאת לא תיעצר, והיא תבטל בפועל את הרשות השופטת, וזה אחרי שכבר ביטלו את הרשות המחוקקת - המשבר החוקתי רק יחמיר עוד יותר".
איך מדינת ישראל תתמודד עם משבר חוקתי? בסוף זה מוביל לכך שרשויות אכיפת החוק יצטרכו להחליט לאיזו רשות הם הולכים להקשיב, למחוקקת או לשופטת.
"אנחנו מדינת חוק, ואם בית המשפט יוציא צווים, המשטרה ושאר רשויות אכיפת החוק יצטרכו לאכוף אותם. הרשויות יצטרכו להקשיב למי שמפרש את החוק ומוציא צווים, וזאת הרשות השופטת".
אתה בעצם מוחק את הכנסת, שהיא זאת שקובעת את החוקים בישראל. לפי עמדתך, בית המשפט ימנע מהציבור לממש את הבחירה שלו.
"אתה באמת מאמין בשטויות האלה? באמירה שזאת דמוקרטיה? בכדורגל, הקהל והשחקנים בוחרים מי השופט של המשחק? לא. מי שמאמין בכך שהציבור יבחר את השופטים לא מאמין בדמוקרטיה. הוא מאמין בהכול חוץ מזה".
דמוקרטיה היא לא שלטון העם? הרי גם אם ניקח את הדוגמה שלך, השופטים בכדורגל בסוף פוסקים לפי הכללים שקבעו ההתאחדויות. כאן אתה רוצה שהשופטים יקבעו בעצמם את החוקים ואז ישפטו לפיהם.
"השופטים אינם נבחרים, ובית המשפט לא נועד, לשרת אג'נדות כאלה ואחרות. בית המשפט אינו נותן לחוקק חוק שאינו חוקתי".
בניגוד לדבריו של שרגא, שאומר מפורשות שרשויות אכיפת החוק יפעלו לפי הוראות בית המשפט במקרה שבו האחרון יגרור את ישראל למשבר חוקתי, עורך הדין לב סבור שזה לא המצב. "קודם כול, עצם העובדה שרשויות המדינה, החל מרשויות אכיפת החוק ועד למוסדות כמו הביטוח הלאומי או חברת החשמל, יצטרכו לבחור למי להקשיב - לכנסת או לבית המשפט - זה מצב מאוד מסוכן. אנחנו נגיע למלחמה בין שתי רשויות. אני יכול להגיד לך שלפחות לגבי השאלה למי רשויות המדינה יקשיבו, התשובה היא לבוס שלהן. השוטר בשטח יקשיב למפקד שלו, והמפקד שלו יקשיב לזה שמעליו וכן הלאה. כנ"ל חברת החשמל או כל גוף ממשלתי וממלכתי אחר. וכאן מגיעה השאלה, מי עומד בראש המערכות הללו. אם הוא יחליט ללכת עם הכנסת או עם בית המשפט. זה מצב מאוד מסוכן".
הסכמות ימנעו משבר
במערכת הפוליטית, כאמור, מודעים לכך שהאפשרות שבית המשפט יבטל את חוקי הרפורמה מונחת על השולחן. שר המשפטים יריב לוין ושאר מקדמי הרפורמה סבורים כי בית המשפט לא ילך בכיוון הזה, שכן המשמעויות שלו הרסניות למדי למדינת ישראל. אך יחד עם זה, נערכים בימים אלה דיונים כיצד להתמודד מול מהלך שכזה. לוין ואנשיו אינם מוכנים לומר בשלב זה מה צעדי הנגד שאליהם הם יחתרו.
כשבודקים את האופציות שעומדות בפניהם, מדובר בשורה של מהלכים קיצוניים למדי, שמטרתם תהיה למנוע מבית המשפט להעמיק את המשבר החוקתי שישראל תיקלע אליו. הצעד הראשון הוא רעיון שנקרא "העמסת בית המשפט". המשמעות היא הוספת שופטים לבית המשפט העליון עד שייווצר בו הרוב שימנע את ביטול הרפורמה. הרעיון המדובר נולד בשעתו על ידי נשיא ארצות הברית רוזוולט, במטרה לאיים על בית המשפט שלא יחסום את חקיקת ה"ניו דיל" שרצה לקדם. מדובר בהצעה שמהווה בעצמה נשק יום הדין של הפרלמנט נגד בית המשפט, ונתפסת ככזאת שמבטלת את עצמאותו של בית המשפט.
דרך התמודדות נוספת, רדיקלית אף יותר, היא פיזורו של בית המשפט העליון. מי שאמר השבוע כי בית המשפט העליון עלול לגרור את הממשלה לעשות מהלך כזה הוא השר קרעי בריאיון לערוץ 14. האפשרות השלישית היא הקמת בית משפט לחוקה, ולמעשה נטילת הסמכות הזאת מבית המשפט העליון. מי שיזמה בעבר את הרעיון, ועדיין תומכת בו, היא מפלגת ישראל ביתנו, שמתנגדת נחרצות לרפורמה במערכת המשפט.
"כל הצעדים האלה חסרי משמעות באמת, כי אם בית המשפט מחליט שהוא יכול לפסול חוקי יסוד, הוא גם יכול לפסול את השינויים האלה. הרי מהשאלה הפרדוקסלית הראשונה - העובדה שאת סמכותו הוא לוקח מחוק יסוד: השפיטה ולכן זה לא הגיוני שהוא יוכל לפסול חוקי יסוד אחרים - הוא התעלם, ויצר דוקטרינות שמעניקות לו גם את הכוח הזה. הוא הפך את עצמו למחוקק־על", אומר עורך הדין לב.
אילו מסלולים עומדים בפני נבחרי הציבור?
"ישנם שלושה מסלולים. הראשון הוא כניעה של הכנסת לבית המשפט וקבלת הוראותיו. מיותר לציין מה זה יעשה למעמד הכנסת. האפשרות השנייה היא שהכנסת תתעלם מבית המשפט, כלומר היא תודיע שהחלטת בית המשפט נעשתה בחוסר סמכות והיא אינה מקבלת את פסיקתו. בתרחיש הזה יהיו לנו שתי מערכות דמוקרטיות שאינן מכירות זו בזו. זה לא יוביל לפיצוץ מיידי, אבל זה יידרדר לשם בהמשך. האפשרות השלישית היא קרב ראש בראש ומשבר חוקתי שבו הכנסת למעשה מודיעה שבית המשפט מבצע הפיכה בישראל. זה כדור שלג שעלול להוביל למהומות ולאנרכיה.
"זאת מציאות מאוד זרה לציבוריות הישראלית. השוטר בשטח יצטרך להחליט כיצד הוא פועל. זה משהו שהמדינה חוותה, אולי, רק בימי השילומים מגרמניה. זה מצב שבו אין מערך מדינתי מתפקד, והשאלה מה יקרה תלויה בשאלה מי מתפעל את התותח".
מה יכול למנוע הידרדרות למצב הזה? מה בעצם כן יכול למנוע מבית המשפט לצעוד לכיוון פסילת החוקים?
"זאת הערכה פוליטית לגמרי, לא משפטית, אבל הסכמה עם גורמים אופוזיציוניים על הרפורמה - ולא חייבים את כל האופוזיציה, אלא רק גורמים ממנה - תוביל לכך שבית המשפט לא ילך בכיוון הזה. בסופו של דבר לבית המשפט אין ארנק ואין חרב, יש לו רק את אמון הציבור. רפורמה שתעבור בהסכמה תוביל לכך שלמעשה בשביל לשמור על האמון הציבורי, בית המשפט יצטרך להסכים לרפורמה. זאת הסיבה העיקרית שבגללה צריך להגיע להסכמות בנושא".
***