בה בשעה שהרפורמה המשפטית גוססת לאיטה בחדרים הסגורים של בית הנשיא כשהיא מתלוצצת עם צוותי המשא ומתן שלה, המציאות התקנונית טופחת על פני חברי הקואליציה וציבור בוחריהם ומחייבת אותם למנות ועדה לבחירת שופטים על פי הנוסח הישן. אחרי דחייה אחת של שלושה חודשים מהמועד האחרון שניתן לכנסת החדשה למנות את נציגיה לוועדה, נקבע המועד האחרון לאמצע חודש יוני. הדיונים על שינוי החוק שקובע את הרכב הוועדה יימשכו עד אין תכלית, אך שעון התקנון הדופק הוא שיקבע כיצד יפעלו הדברים בשטח.
צריך לסייג את הדברים ולומר שהמפתחות נתונים בידי יושב ראש הוועדה, שר המשפטים יריב לוין, והוא שיחליט אם הוועדה תתכנס ובאילו נושאים היא תעסוק. עצם החובה שמטיל תקנון הכנסת למנות נציגים מטעמה לוועדה אינה משליכה על חובת כינוס שלה, והחלטה זו כאמור נתונה בסמכותו של שר המשפטים. מהבחינה הזאת, המאזן יכול להישאר כפי שהיה: המינויים כולם יוקפאו עד שתושג הסכמה בבית הנשיא, או לחלופין עד שהקואליציה תאזור אומץ ותחוקק את השינויים הדרושים בהרכב הוועדה למינוי שופטים, באופן שייצג נאמנה את אזרחי ישראל.
אך הגם שלוין אינו חייב לכנס את הוועדה, בקונסטלציה מסוימת ייתכן שהוא ירצה בכך. על הכף מונחים בטווח הזמן הקרוב מינויים רבים שיכולה הוועדה לקדם, כאלה שעשויים לשנות את פני מערכת המשפט במידת מה. בשורה התחתונה מדובר בכמאה מינויים לערכאות השונות עד סוף השנה האזרחית, ובכללם שני שופטי בית המשפט העליון שיחליפו את אסתר חיות וענת ברון הפורשות. אם כל הכוכבים יסתדרו לו באופן מיטבי, לוין יוכל למנות את רוב השופטים ואולי אפילו את כולם.
הזירה הקלה: הכנסת
נזכיר שוב את הרכב הוועדה כפי שהוא כיום: בראש הוועדה עומד שר המשפטים לוין, ולצידו ימונה שר נוסף מהממשלה. נוסף עליהם, שני נציגים שהכנסת בוחרת שייצגו אותה. שני נציגים נוספים נשלחים מטעם לשכת עורכי הדין, ועוד שלושה הם שופטי בית המשפט העליון ובראשם נשיאו. כללי המשחק ברורים: כדי למנות שופטים לבית המשפט העליון נדרש רוב של שבעה מתוך תשעה חברים בוועדה, ובשאר הערכאות די ברוב רגיל, קרי חמישה.
הזירה הראשונה והקלה יחסית בשביל לוין היא נציגי הכנסת. הקואליציה שבשמה הוא מכהן כשר המשפטים מונה 64 חברים, והיא די הומוגנית ביחס לסוג השופטים שצריכים להיבחר. עם רוב כזה היו שני הנציגים של הכנסת אמורים להיות אצבעות בטוחות ללוין. אלא שכאן העלילה מתחילה להסתבך: באופוזיציה טוענים – וזו אכן טענה ותיקה שלא הם המציאו – שישנו נוהג מחייב שלפיו נציגי הכנסת מתחלקים בשווה בין הקואליציה והאופוזיציה, נציג מכל צד. מבחינה היסטורית אפשר להתווכח על הטענה הזאת, אף שבבירור ברוב הפעמים אכן כך היה נהוג, אך מבחינה ריאל־פוליטית הכף די קרובה להכרעה. איומים שהושמעו בחדרי המשא ומתן בבית הנשיא מצד האופוזיציה הצליחו להרתיע את הממשלה המורתעת בתולדות ישראל, ולהגיע ל"הבנות" שלפיהן תקבל האופוזיציה את נציגה בוועדה. אמין בערך כמו שאספר לכם על הבנות שהגעתי אליהן יחד עם ידידי טוני סופרנו.
מכיוון שאיננו מופקדים על הסקירה ההיסטורית או הניתוחים הפוליטיים, נניח להם ונצלול אל התשתית המשפטית של הנוהג הנזכר. במקרה הזה, התמונה די ברורה וחד־משמעית. הטענות לנוהג כזה הגיעו פעמיים לדיון בבג"ץ, וקיבלו מענה בהיר מהשופטים. בפעם הראשונה, שנת 2016, הייתה זו עתירה שהוגשה לבג"ץ בעקבות כניסתה המאוחרת של מפלגת ישראל ביתנו לקואליציה. עם כינונה של הכנסת העשרים נותרה המפלגה מחוץ לקואליציה, וחבר הכנסת רוברט אילטוב נשלח מטעמה לוועדה כנציג האופוזיציה. לאחר מכן שוכנע יושב ראש המפלגה אביגדור ליברמן להיכנס לקואליציה ולקבל את תפקיד שר הביטחון, וכך נוצר מצב דיעבדי שבו שני הנציגים בוועדה הם חברי קואליציה. השופט ניל הנדל כתב את דעת הרוב בעתירה שהוגשה.
ההכרעה בשאלה הזאת קשורה בהכרעה רחבה הרבה יותר לגבי הדוקטרינה של "מנהג חוקתי". זהו דיון אקדמי ופסיקתי ארוך ובלתי מוכרע, שמברר אם למוסכמה מסוימת שהתקבעה כנורמה אך לא עוגנה בחקיקה או בכל דרך אחרת יש מעמד מחייב מבחינה חוקתית. הנדל האריך לדון בכך, אך נמנע מלהכריע. דעתו נטתה לומר שאכן יש לנוהג שמצריך בחירת נציג אופוזיציה לוועדה למינוי שופטים מעמד מחייב, אך הוא לא נדרש לכך הלכה למעשה מפני שהיו סיבות מקדמיות לדחיית העתירה. מגישי העתירה שהו זמן רב מדי אחרי כניסת ישראל ביתנו לממשלה, ומשכך לא ראה השופט הנדל לנכון להתערב בהרכב הוועדה. פסיקתו נותרה אם כן מורכבת: אומנם הוא אכן היה סבור תיאורטית שיש מקום לטענה על נוהג מחייב לבחירת נציג אופוזיציה, אך הלכה למעשה לא קבע הלכה כזאת מטעמים צדדיים.
ארבע שנים מאוחר יותר חזרה השאלה לבג"ץ. הפעם היה זה בעת כהונתה של ממשלת נתניהו־גנץ, שהרכבה המשונה הוביל לכך ששני נציגי הכנסת לוועדה היו מהקואליציה מבחינה טכנית, אך מנוגדים בתפיסות עולמם מבחינה מהותית. התנועה לאיכות השלטון עתרה נגד ההצבעה בכנסת, ודיון בעתירה נקבע בפני השופטים ברון, ברק־ארז ועמית. פסק הדין שלהם הסיג בכמה צעדים את גישתו האקטיביסטית של הנדל. הם עמדו על כך שגם אם נבסס מעמד מחייב לנוהג חוקתי, הוא יוכל לשמש רק כדי להתוות התנהלות מסוימת לנבחרי הציבור. ליצור לו מנגנונים של אכיפה וביטול בדיעבד – לזה אין שום מקור.
"הפרקטיקה והמנהג יכולים לצמוח בין חריציו של החוק, אך הם ניגפים בפני הסדרה חקיקתית", קבעו בפסק הדין. "לנוכח מכלול ההוראות המעוגנות בחוק יסוד: השפיטה, בחוק בתי המשפט ובתקנון הכנסת, ההסדר החוקתי בסוגיה שלפנינו אינו מותיר חרך שדרכו יכול המנהג הנטען להכות שורש. ההיסטוריה החקיקתית מלמדת גם כן כי המחוקק בחר במודע להימנע מהטלת חובה לבחור נציג מטעם סיעות האופוזיציה".
מבחינה חוקית טהורה, אם כן, ברור שסלולה בפני לוין הדרך להגדיל את מספר האצבעות שיתמכו במועמדיו בוועדה לארבע. השאלה שנותרה, כרגיל, היא שאלת האומץ והתבונה הפוליטיים.
האצבע השביעית
את האצבעות הנוספות יוכל לוין ללקט בקרב נציגי לשכת עורכי הדין, אבל כאן כבר אין הדבר תלוי בו. רצה הגורל והבחירות לראשות לשכת עורכי הדין, למחוזות ולמועצה הארצית נופלות ימים ספורים לאחר ההצבעה על נציגי הכנסת לוועדה. כמעט חמישים אחוזים מהפרצופים בוועדה לבחירת שופטים ייקבעו בתוך שבוע ימים. את ההיערכות לקראת הבחירות ללשכה, שהפכו לדרמטיות בצל הרפורמה המשפטית והמאבק נגדה, סיקרנו כאן בהרחבה. כבר אז, לפני חודש, המצב לא היה מזהיר בשביל הימין, אך בשבועות שחלפו הוא רק הלך והורע.
בזמן שמועמדי השמאל איחדו כוחות ובאו ערוכים ככל האפשר לבחירות, הימין כדרכו התפצל בדרך לתבוסה. רויטל סוויד, שהציגה את מועמדותה מכיוון השמאל, החליטה לוותר על הריצה ולהותיר את הבמה כולה לעמית בכר, כוכב ההפגנות בקפלן. מן העבר השני, אפי נווה, ראש הלשכה בעבר שנאלץ לפרוש בשל פרשיות מפוקפקות שהיה מעורב בהן, צלח את כל המשוכות החוקיות והציג מועמדות סופית. ניסיון פסילה שלו בפני ועדת הבחירות של הלשכה בגלל חתימות לא כשרות שהגיש נכשל, וגם בעניין התיק הפלילי שמתנהל נגדו נקבע כי זה אינו מונע את התמודדותו על פי התקנון, מפני שלא ניתן בו פסק דין חלוט.
כעת הבעיה בימין הלשכתי כפולה: הפיצול בין נווה ברזילי, ללום ואליגולאשוילי שמתמודדים מול בכר לבדו לא מותיר להם כמעט סיכוי, וגם נווה עצמו יצא בהכרזות בעייתיות בשבוע האחרון בנוגע ליחסו לרפורמה המשפטית. "אני מתנגד לחלקים נרחבים בתוכנית של שר המשפטים לוין", הצהיר בסרטון שפרסם, "ובוודאי שאילחם אם ינסה להוציא את עורכי הדין מהוועדה למינוי שופטים". ועדיין, הניסיון מלמד שמשא ומתן הגון עם נווה יכול להביא לתוצאות טובות לימין, כפי שהיה בימי שקד.
למען הדיוק, הגוף שבוחר את נציגי הלשכה לוועדה למינוי שופטים הוא מועצת לשכת עורכי הדין, שאליו מצביעים עורכי הדין בנפרד. שם, כפי שדיווחנו בעבר, קיימת התארגנות מעודדת יותר של הימין. עם זאת, התמונה מורכבת בהרבה. הרכב המועצה בנוי גם מנציגי מחוזות ונציגי יושב ראש הלשכה. כוחו הפוליטי הרב של יושב ראש הלשכה מאפשר לו להשפיע על בחירת המועמדים של המחוזות ושיבוצים נוספים. בשקלול הנתונים, גם אם הסיעה הימנית במועצה תביא הישג מרשים, אין זה מבטיח לה את הרוב במועצה כל עוד בראשות הלשכה יעמוד נציג שמאל.
אם בבוקר ה־21 ביוני נתעורר להפתעה רבתי בבחירות ללשכה, והדרך לשליחת נציגים ימניים לוועדה לבחירת שופטים תיפתח, לוין יעמוד כבר על שש אצבעות שיצביעו איתו. זה יאפשר לו למנות שופטים בערכאות הנמוכות – מהמחוזי ולמטה – בלי להזדקק לחסדי השמאל או השופטים. למהלך כזה יש חשיבות גדולה, ודיינו אם נגיע לכך. שש אצבעות הן גם אמצעי לחץ חזק על השופטים בוועדה, שהוביל בימי איילת שקד להישגים לא רעים. עם זאת, ציבור הבוחרים מצפה ליותר מזה.
אם נמשוך את הפנטזיה עד תומה, תיתכן גם סיטואציה שבה רוב של שבעה יעמוד לזכות לוין, ויאפשר לו לקדם מועמדים ימניים לעליון על פי כללי המשחק הקיימים ובלי שיזדקק לשנות את הרכב הוועדה בחקיקה.
על פי הנוהג בקרב שופטי העליון, לנציגות בוועדה נבחרים השופטים הוותיקים יותר, במה שמכונה שיטת הסניוריטי. כיום מכהנת בוועדה הנשיאה חיות, ולצידה השופטים פוגלמן ועמית. הבא בתור אחריהם, על פי השיטה הזאת, הוא השופט השמרן נועם סולברג. היות שהבאה לפרוש היא השופטת חיות, וסביר להניח שאבירי שוויון הזכויות לא יאפשרו נציגות גברית בלבד לבית המשפט, ייתכן שסולברג ייאלץ להמתין עד לפרישתה של עמית כדי להתברג בוועדה. גם בסיטואציה כזאת מדובר בהמתנה של קצת יותר משנה, כלומר עדיין תחת הממשלה הנוכחית ככל הנראה.
אם סולברג יישאר נאמן לעמדות שהציג לא פעם כדעת יחיד בבית המשפט, ויעז להצביע בניגוד לדעת חבריו, לוין יוכל למנות גם את האצבע השביעית לטובתו. זה אומנם רחוק, מסובך ודורש חיבור מדויק של יותר מדי משתנים, אך זה אפשרי. בכל אופן, הדרך הסבירה יותר לקואליציה רחבה של 64 חברי כנסת לקדם את מטרותיה היא בחקיקה, כנהוג במדינות דמוקרטיות. חרדה עמוקה מכל איום של האופוזיציה לצד הסתמכות על ניסים בלשכת עורכי הדין וחשבונות תאריכי לידה של שופטים, מתאימים יותר למשטרים טוטליטריים.
לתגובות: yoniro770@gmail.com
***