בימים האחרונים מצטטים תומכי החקיקה לתיקון מערכת המשפט את דבריו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט אהרון ברק, ולפיהם הוא מוכן לוותר על עילת הסבירות.
את הדברים אמר השופט ברק בוועידת מקור ראשון ומי שראיין אותו אז היה ד"ר יהודה יפרח, הפרשן המשפטי של מקור ראשון, אתו שוחחנו על האמירה ובעיקר על מה שנאמר בהמשכו של המשפט: השופט ברק מוכן לעילת המידתיות במקום עילת הסבירות.
אז מה ההבדל בין עילת סבירות לעילת מידתיות. ד"ר יפרח מסביר ומזכיר כי "עילת המידתיות היא פיתוח של הפסיקה בעקבות חוקי היסוד. יש לנו שני חוקי יסוד, כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. בשני החוקים עוסקים בשאלת דינו של חוק חדש שסותר את אחד הערכים שנמצאים בחוקים האלה. ישנה פסקת ההגבלה שאומרת שאפשר לפגוע בחוק אם מדובר בחוק שהולם את ערכיה של מדינת ישראל ונועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש".
על מנת לדעת מה המשמעות של 'שאינו עולה על הנדרש' קבע בג"ץ שלושה מבחנים: "מבחן אחד הוא שאם רוצים לחוקק חוק שפוגע בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, צריך שיהיה לחוק הזה קשר רציונלי בין מטרה לאמצעי, כלומר שמדובר במטרה ראויה ויש קשר בין החוק לבין השגת המטרה. ישנו גם מבחן הפגיעה הפחותה, כלומר שהפגיעה אינה בלתי פרופורציונלית, ויש את מבחן המידתיות הצר שהוא מעין מקבילית מוחות בין הפגיעה בזכויות הפרט לבין התועלת שרוצים להשיג".
ד"ר יפרח מציג כדוגמא לכך את העתירות נגד גדר ההפרדה שבנייתה נעשתה מתוך תכלית ראויה של הצלת חיים, אך היה צורך לוודא שהפגיעה בפלשתינים היא מידתית, כלומר שמיקום הגדר יאפשר ככל הניתן לחקלאים פלשתינים להגיע לאדמותיהם וכיוצא באלה
כשהוגשו בגצים נגד גד ההפרדה בכל אזור בו הוגשה עתירה
בדקו שהתכלית מניעת פיגועים היא ראויה הצלת חיי אדם וכו' ומצד שני לראות שהפגיעה היא מידתית, שהמיקום יאפשר גישה פלשתינית לקרקעות וכו'.
על ההשוואה בין סבירות למידתיות אומר יפרח כי "סבירות היא סל מאוד כוללני ולא מפורט ולמעשה ניתן להשתמש בו מול כל החלטה וחוק חדש שלא נראה לשופטים כסביר. מידתיות אמורה להיות מצומצמת יותר כי יש מבחנים רציונאליים. לא ניתן לומר על משהו שהוא סתם כך לא מידתי, אלא צריך להסביר את הטענה".
האם הביטויים 'פרופורציונאלי' או 'ראוי ולא ראוי' אינם ביטויים שמחזירים שוב את הכרעת שיקול הדעת לעמדתו האישית של השופט? האם לא חזרנו למעשה לסבירות? "התשובה היא כן ולא", אומר יפרח. "מומחי משפט חוקתי שבוחנים את הדברים לאורך הזמן רואים שבסבירות האצבע יותר קלה על ההדק ובמידתיות זה יותר מצומצם יותר זהיר ויותר מהודק. עם זאת, אם עילת הסבירות תבוטל מה שעלול לקרות הוא שהשופטים ימתחו את המידתיות מעבר לכוונתה הראשונית. כרגע מדובר בשימוש מתון יותר ברמת מעורבות בית המשפט בהחלטות של הממשלה או בחקיקה, כי עילת המידתיות דורשת הסבר קונקרטי ונימוק לפסילה".
יפרח אינו שולל כאמור את האפשרות שדווקא ביטול עילת הסבירות תוביל את השופטים, במידה והם ירצו לשמר את רמת מעורבותם בהחלטות, למתוח את עילת המידתיות, "ואז נמצא את עצמנו שזרקנו כביכול את עילת הסבירות מהדלת והיא נכנסה מהחלון".
למעשה החשש הוא שדווקא בגלל ביטול עילת הסבירות יחליטו השופטים למתוח את עילת המידתיות. "אחת הטענות של דורשי הרפורמה בגרסה המקורית שלה, היא שגם אם תשונה השיטה, אם השופט הוא אקטיביסט שרואה בעצמו את המכריע האחרון הוא תמיד ימצא דרך להחיל את זה. הדוגמא המובהקת ביותר לכך הם פסקי דין שנוגעים למזרח ירושלים. כשמדובר בנכס שרכשו יהודים ישירות או בעקיפין, ויש עתירה של פלשתינים, התיק מגיע לשלום ולמחוזי ואז הפסקים חד משמעיים אבל כשזה מגיע לערעור בעליון פתאום פסק הדין מתהפך כי שם כבר יש פוליטיקה ומתקבלים פסקי דין ללא ביסוס משפטי כלשהו לטובת הפלשתינים. לזהות השופטים יש משמעות רבה, ועם זאת עדיין יש השפעה לתיקון השיטה כדי שהיא תאפשר פחות גמישות לעמדת השופט ושיקול הדעת שלו".