קישורים רבים, ענייניים יותר ופחות, נעשו השבוע בין המבצע שצה"ל פתח בו בג'נין ובין הנעת הליך החקיקה של החוק לצמצום עילת הסבירות בכנסת. היו שטענו שהמבצע כולו הוא כלי פוליטי ציני בידי נתניהו, שביקש להשתמש בו כהסחת דעת שתעביר את החקיקה מתחת לרדאר. כנגדם, היו שטענו שהפגנות בנתב"ג תוך כדי המבצע הן סכין בגב האומה. ושמא, טענו מנגד, דווקא הנעת החקיקה בזמן כזה היא המעשה החמור יותר? קישורים רבים, אך הקישור המתבקש והחשוב ביותר לא נעשה. אם יש תחום שבו עילת הסבירות חצתה כל גבול של שתלטנות משפטית והביאה את הדברים לכדי אבסורד הוא דיני הלחימה. המהפכה שביצע אהרן ברק ביחסים שבין בית המשפט והכנסת היא משחק ילדים לעומת ההשתלטות העוינת שלו על פורום מטכ"ל. ואין מקום שבו באו הדברים לידי ביטוי מובהק יותר מאשר המצור על כנסיית המולד בזמן מבצע חומת מגן, אי אז לפני 21 שנים.
מיד אחרי פסח של שנת 2002, שבו אירע הפיגוע הנורא במלון פארק, יצא צה"ל למבצע חומת מגן – זה שהיום אוהבים פוליטיקאים לכנות כל מבצע מוגבל בשטחים כפרק ההמשך שלו. אז אומנם היו יותר מאלף הרוגים פלשתינים, ולא כ־30 כמו במבצע בית וגן, אך גם עוצמת ההתקפה של אריק שרון הייתה שונה לחלוטין. המבצע כלל גם כוחות שריון וחיל אוויר והיכה בטרור ללא רחם. אחד מקיני הטרור הרוחשים ביותר היה העיר בית לחם, וכבר עם תחילת המבצע פשטו כוחות גדולים על רחובותיה.
אף על פי שהתרחיש הזה הובא בהערכות המודיעין, ואפילו תוכננה פשיטה מוקדמת של לוחמי יחידת שלדג במטרה למנוע אותו, בפועל עשרות מחבלים מבוקשים נסו עם כניסת הכוחות אל מתחם כנסיית המולד בעיר והתבצרו בו. הם החזיקו איתם 48 אנשי כמורה וכמויות נשק לא מועטות. מפקד החטיבה המרחבית הבין את עוצמת כאב הראש שאליו נקלע, והפיקוד הישיר בסוגיה הסבוכה הזאת, שהיו בה גם רגישויות מדיניות מול הוותיקן, ארצות הברית ואירופה, עבר לראש הממשלה וצוותו. כך לפחות הוא חשב.
עם הימים שחלפו התקבע המצב הזה: מחוץ למתחם נערך צה"ל בכוחות גדולים כשהוא מכתר את המבנה מכל צדדיו, ובפנים עשרות חמושים שמסרבים לצאת או להיכנע. הכמרים, שלא רצו בנוכחות המחבלים המוסלמים שהשחיתו את המקום, התעקשו להישאר באתר הקדוש כדי לשמור עליו אף על פי שניתנה להם האפשרות לצאת באופן חופשי. בשלב מסוים, כדי להגביר את הלחץ, ניתק צה"ל את זרם החשמל והמים של המתחם אך המשיך להעביר לכמרים אספקה שוטפת, כולל רשימת תרופות מדויקת לבקשתם. אבל כאן הייתה טמונה בעיה: לא הייתה דרך להבטיח שהאספקה תישמר אצל הכמרים, שהיו מאוימים על ידי המחבלים. באופן הזה המצור היה עשוי להימשך שבועות ארוכים, כפי שאכן היה.
"אם יש דין – מוכרח להיות דיין"
גם ההתנהלות הרגישה של צה"ל, מעורבות הדרג המדיני ושיחות בהולות בין ראשי מדינות לא הצילו אותו מעינו הבוחנת של בג"ץ. האגודה המחזיקה בבעלות על הכנסייה, 'הקסטודיה אינטרנציונלה דה טרה סנטה', החליטה לנקוט צעד מעניין שהקדים את זמנו ועתרה לבג"ץ בדרישה להסרת המצור מעל מתחם כנסיית הקבר. זה אומנם נשמע כמו הטרלה נאה שעתידה לסיים את דרכה במזכירות בית המשפט, אך לא כשמדובר בבג"ץ שלנו. כך, בשעה שקני הרובים מבצבצים מבין חרכי הכנסייה וחילופי אש מתנהלים תדיר, כולל פצועים והרוגים משני הצדדים, קבע בית המשפט דיון בשאלת חוקיות המצור שהטיל הצבא. קדקוד מבג"ץ, חדל עד שכבוד השופטים ינסחו פסק דין.
צריך להבין את הרקע לאירוע המטורף הזה. מנחם פינקלשטיין, שהיה אז הפרקליט הצבאי הראשי, תיאר דברים כהווייתם בריאיון שנתן לשני קצינים בעלון פנימי של הפרקליטות הצבאית. אגב, זו גם ההזדמנות לשלוח ברכות לפינקלשטיין, שנכנס בשבוע שעבר לתפקידו כנציב תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות, או במילים פשוטות יותר - מבקר הפרקליטות. פינקלשטיין מספר לשני הקצינים הצעירים על העתירות הראשונות נגד מהלכים מבצעיים של צה"ל שאליהן נדרש עוד קודם אירוע כנסיית המולד ועל המדיניות שביקש לנקוט באותו זמן.
בתחילה הייתה המדיניות של הפרקליט הצבאי הראשי להגיב לכל עתירה נגד מבצע צבאי שהנושא כלל אינו שפיט ולבית המשפט אין סמכות לעסוק בו. הוא מתאר כיצד שכנע את היועץ המשפטי לממשלה לטעון זאת מול בית המשפט, וכך אכן היה. זה אפילו עבד להם: בעתירה הראשונה שעסקה במדיניות הסיכול הממוקד הטיח השופט המנוח חשין בבאת כוח העותרים את העובדה שבנו משרת בשטחי A ממש באותם ימים, ושאל אותה האם לדעתה בנו צריך לסכן את חייו כדי לעצור את המבוקש בחיים. לאחר הפסקה קלה הכתיב השופט המנוח פסק דין שלפיו "ברירת האמצעים שהמדינה תנקוט במלחמה אינה מסוג העניינים שבית המשפט יתערב בו", כלומר החלטות צבאיות אינן שפיטות.
אך לא לעולם חוסן. השליט העליון אהרן ברק הגיע במהרה לעשות סדר. במהלך כנס פרקליטים צבאיים, מספר פינקלשטיין, התפרץ נשיא בית המשפט העליון דאז ברק עם חידוש במדיניות. תוך כדי דבריו של פינקלשטיין, שטען שהחלטות מבצעיות צבאיות אינן שפיטות, התערב ברק מעל הבמה ודחה בשתי ידיים את הגישה. "אם יש דין, מוכרח שיש דיין", טען, כשהוא רומז לאמנות הבין־לאומיות בנושאי מלחמה.
במהלך מבצע חומת מגן אמרת השפר הזאת הפכה למדיניות מעשית בבית המשפט. העתירות שהגיעו לבג"ץ תוך כדי לחימה נשקלו בכובד ראש ולא נדחו על הסף. כאשר מייק בלאס, אז פרקליט במחלקת הבג"צים, העז לטעון לאי־שפיטות, שופטי בג"ץ העלו אותו על הגריל. בפרקליטות הצבאית הבינו שהתחיל עידן חדש וביצעו את ההתאמות הנדרשות. מעתה, לצד האזכור הצדדי של טענת אי־השפיטות, הם ישיבו גם לגופן של הטענות בבית המשפט. הם לא רצו להשאיר את המגרש ריק, ובכך חשפו כל החלטה של מפקד בשטח תחת אש למבחן הסבירות של שופטים מסורקים תחת פלורוסנטים לבנים.
אל תוך העולם החדש הזה מגיחה העתירה של הקסטודיה אינטרנציונלה דה טרה סנטה. בהרכב יושבים השופטים טובה שטרסברג כהן, אדמונד לוי ואשר גרוניס. מהיום למחר נדרש צה"ל להסביר בפני בית המשפט הנכבד על סמך אילו אדנים משפטיים החליט לכתר את כנסיית המולד, ולהוכיח שהמפקדים בשטח עושים את המקסימום כדי להבטיח את שלומם ורווחתם של הכמרים ואת שלמותו של המקום המקודש. אל המשימה מגויס ראש ענף משפט בין־לאומי בפרקליטות באותם ימים, דניאל רייזנר. סיפור הדברים, כפי שתיאר אותו רייזנר בכנס במכון הישראלי לדמוקרטיה, מסמר שיער.
"אציג לכם את הדוגמה המטורפת ביותר שאני זוכר", הוא הרצה בפני המשתתפים הנכבדים, פרופסורים למשפטים ובעלי משרות בכירות בדימוס. "הייתי בטרמינל לקראת נסיעה לאירופה במסגרת העבודה, ומנחם פינקלשטיין מדווח לי בטלפון הנייד שהוגשה עתירה לבג"ץ, שהורה למדינה להשיב עד למחרת בבוקר על שאלת החוקיות של מצור בזמן לחימה נגד טרור. הנה אני בדרך לטיסה, ומן המשרד שואלים אותי בטלפון אם יש לי מושג איפה יש חומר רלוונטי לסוגיית מצור בזמן לחימה, בשעה שהחיילים ממתינים במצור. וכך, באותו לילה מטרמינל הנוסעים, אנו ממציאים, בשיחת טלפון נייד, תזה כלשהי בדבר האנלוגיות האפשריות הניתנות לגזירה מדיני המצור של דיני המלחמה הקלאסיים. היום יש פסק דין של בית המשפט העליון בשיטת לחימה של מצור בזמן לחימה בטרור בכנסייה. פסק דין זה מבוסס על 'מחקר' משפטי שנעשה באלתור וביעף בלילה אחד, ושאין לי שום מושג אם הוא יעמוד אפילו בביקורת שלי עצמי, אם היא תימשך יומיים במקום ארבע שעות".
אכן, שמעתם נכון: גורלה של החזית הדרמטית ביותר במבצע חומת מגן, זו שבצידה האחד מחבלים חמושים שכל אחד מהם אחראי למותם של עשרות ישראלים, נחרץ בשיחת טלפון רעועה בין שני פרקליטים שהמציאו תזה מפוקפקת בעיניהם עצמם. זה כל כך מפליא, שהאדם הפשוט מתחיל לתהות לעצמו אם כל המערכת המשפטית שנדמתה לו משכילה ומתוחכמת היא בעצם טלאי על טלאי של ישראבלוף. זו הערכה רחוקה מהאמת כשמדובר באהרן ברק, הלוא מדובר באדם חכם מאוד ופוליטיקאי משופשף. הייתה לו כוונה מדויקת בהתנהלות המתמיהה הזאת, ורייזנר ממשיך ומסביר אותה: "הנשיא ברק אומר בשיחות רשמיות ולא רשמיות שהוא יודע שאין דין ושהוא רוצה שהפרקליטות תפתח אותו בזמן אמת, מתוך הנחה שאם תעשה זאת בעבודה ישרה, הוא יעזור לה בכך שהוא יפקח עליה ויבקר אותה. התוצאה של דינמיקה משפטית זו צריכה להיות סבירה דיה ולשמש מודל לחיקוי לעולם. זאת למעשה התזה של בית המשפט העליון".
נחזור לבית לחם. יום למחרת העתירה והתשובה הנמהרת של רייזנר כתבה השופטת שטרסברג־כהן פסק דין קצר ומהיר בהתאם לנסיבות. היא סקרה את התנהלות הצבא כפי שדווחה לה על ידי נציג המדינה, וקבעה כי המאמצים שנעשים על ידי כוחות הביטחון כדי לשמור על רווחתם של הכמרים שנשארו במתחם מבחירה מספקים מבחינתה. היא שקלה במאזני הצדק שלה, והכריעה שהחלטות המפקדים בשטח סבירות. העתירה נדחתה.
עוד באותו יום הוגשה עתירה חדשה, הפעם על ידי מושל בית לחם שהגיש את העתירה בעודו מתבצר בכנסייה. אל העותר הלא נכבד הצטרפו חברי הכנסת טיבי ובראכה, שלא יחמיצו הזדמנות להתנכל לחיילי צה"ל. הם טענו כי בהתאם לאמנת ג'נבה צה"ל עובר על החוק הבין־לאומי, באשר הוא כוח כובש שמוטל עליו לדאוג לרווחת הנכבשים. טענה הזויה כזאת, שלפיה על צה"ל לפעול לרווחת רוצחי המונים שלא יהססו לטבוח בחיילים המקיפים אותם אם רק יזדמן להם, הייתה צריכה להתגלגל במורד גבעת רם. אך כבר אמרנו – הכול שפיט, ואהרן ברק יעמוד על כך.
במשך כמה דיונים נאלצו קציני צה"ל לדווח תוך כדי לחימה על מידת ההומניטריות שהם נוקטים, ואפילו שלחו את נציג המדינה להתחייב בפני בית המשפט על הקלה נוספת בתנאים ומתן אפשרות לכמרים לצאת בעצמם מהמתחם לצורך הצטיידות במזון ולחזור אליו. אהרן ברק, שהפעם הושיב את עצמו בראש ההרכב כדי לפקח מקרוב על התקדמות פרויקט ההשתלטות שלו על מדיניות צה"ל, האזין לטענות הצדדים ברוב קשב. רק לאחר שבוע ימים, תוך כדי שהכוחות מחרפים את נפשם בבית לחם, ניאות לדחות את העתירה ולקבוע כי צה"ל עומד בסטנדרטים ההומניטריים שבדה מליבו. בציניות האופיינית שלו הוא שיבץ בפסק הדין את האמירה: "אין בית המשפט מחליף את רשויות המדינה בניהול הלחימה או בניהול המשא ומתן, אלו מסורים לגורמים המוסמכים מטעם צה"ל ומדינת ישראל".
כפופים לתחושות הבטן של השופט
את הסוף הטוב או הרע - תלוי בעיני המתבונן - של פרשת המצור על כנסיית הקבר כולנו מכירים. אחרי משא ומתן מתמשך הושגה הסכמה שלפיה חלק מהמחבלים יגורשו לאירופה, חלק לעזה וחלק יחזרו לבתיהם בלי שיאונה להם כל רע. אבל לסיפור שלנו יש סוף רע, ללא ספק. הנורמה שברק התאמץ לקבוע השתרשה, והיא קו מנחה בעבודת הפרקליטות הצבאית ובג"ץ עד היום. "בסופו של דבר, העובדה כי האמצעים המבצעיים שנוקט צה"ל נתונים לביקורת שיפוטית הגדילה מאוד את כוחה והשפעתה של הפרקליטות הצבאית בתוך הצבא", הסביר פינקלשטיין בריאיון, "הגם שהעניין היה לצנינים בעיני חלק מאלופי המטכ"ל, שלא היו מוכנים לקבל את העובדה ששיטות הפעולה המבצעיות של צה"ל במלחמתו בטרור נתונות לביקורת בג"ץ".
רייזנר המשיל בדבריו את המציאות שמולה ניצב היום הקצין הלוחם בצה"ל בצורה מעניינת, מתוך עולמו כעורך דין במגזר הפרטי כיום. באחד התיקים, כך סיפר, נזקק לעזרה מקצועית בענייני מס. הוא פנה לרואה חשבון ושאל אותו כמה מס ינוכה במקרה כזה וכזה. התשובה הדהימה אותו: אנחנו יכולים לתת לך הערכה, אך את התשובה המדויקת נדע רק בדיעבד, עם קבלת השומה ממס הכנסה. בתחילה, כך מספר רייזנר, הוא הופתע, אך עד מהרה התעשת. "לא חלפו שניות ארוכות עד שהבנתי שאין לי סיבה להיות מופתע: למעשה, אני יודע שאין תשובה נכונה במס הכנסה, אלא רק שאלות נכונות בשאלונים דומים. בסופו של דבר אפשר רק לנחש מה יעשה נציב מס הכנסה כשתלחץ עליו".
הנמשל ברור. לקצין צה"ל שמקבל החלטה תוך כדי לחימה אין שום דרך לדעת אם היא חוקית או שבג"ץ יפסול אותה. אין חוקים של ממש בלחימה, ואין מקרה אחד דומה לחברו. הקצין הלוחם, אשר נתון תחת אש ובסכנת חיים, תלוי בתחושת הבטן של השופט במגדל השן. הוא יחליט אם פקודותיו סבירות אם לאו. המהפכה הבלתי סבירה של אהרן ברק נחלה הצלחה מעל המשוער.
ועוד הערה לסיום. הקורא שהגיע עד כאן צריך לשאול: בכל הסיפור הזה, עם שני פסקי הדין שניתנו בו, לא הוזכרה המילה סבירות אפילו ברמז. שמא הכותב רומז כאן למניפולציה משוללת יסוד משפטי? התשובה לכך פשוטה, וצריכה להטריד את המחוקקים שעסוקים כיום בצמצום עילת הסבירות בכנסת. בג"ץ אינו טיפש, ואין לו כל סיבה לנופף בשם המפורש "עילת הסבירות" בפסקי דינו. הנקודה היסודית בהפיכת החלטות המפקדים לשפיטות היא הנחת המוצא ששיקול הדעת של שופטת ששירתה כמה חודשים בלהקת פיקוד מרכז עדיף על שיקול הדעת של אלוף הפיקוד הוותיק. ייתנו לזה שם כזה או אחר, יתלו זאת באמנות בין־לאומיות שונות ומשונות, המהות אותה מהות. ואותה, ספק אם חוק ספציפי שמבטל את עילת הסבירות יוכל לבלום.
לתגובות: yoniro770@gmail.com
***