לפני כמה שנים, במהלך לימודיו לתואר שלישי במשפטים, חיפש סטודנדט מישהו דתי, "דוס", כדי לדבר איתו. הסכמתי, למה לא? פעם נפגשנו בבית קפה בתל אביב, שם עוררתי מחדש תחביב ישן לראות כמה שעות אפשר לשבת על כוס קפה אחת בלי לסיים אותה, ופעם נפגשנו בסקייפ.
השואל רצה לשאול איך אני, בתור דוס, מתייחס ואתייחס לפסיקות בית המשפט העליון בכלל, ולדברים הנוגעים לנושאי דת ורוח בפרט. לאחר שסיימתי לענות, אמרתי לו: "אתה שואל אותי שאלה לא נכונה".
"למה?" תמה במבט מופתע.
"כי השאלה היא: איך כל אחד מקבל החלטה שהיא בניגוד להשקפת עולמו?"
ראיתי שאינו מבין, אז שאלתי במפורש: "איך אתה תתייחס לפסיקות בית המשפט העליון כאשר לרוב השופטים יהיו פאות – פאות שיער או פאות נוכריות? כשרוב השופטים יהיו כמוני, דוסים, איך אתה תתייחס אז לפסיקות?".
לא אשכח את המבט של המראיין שלי. הוא כאילו מצמץ פעמיים, והסתכל עליי כאילו שאלתיו מה יחסו לפיל ורוד עם כנפיים כחולות שטס מעליו. היה ברור לו שלא ייתכן שיהיה רוב דתי או חרדי בבית המשפט העליון, לעולם. לא יכול להיות.
זו השאלה שאני שואל כל מי שמתנגד לרפורמה המשפטית המוצעת, ובא להגן בלהט על בית המשפט העליון שלנו. לזכותם אני יכול להעיד – אין ולו אחד העונה על השאלה הזאת. זה בעיניי מינימום של יושר.
אני יכול לנחש מה יהיה היחס לבית משפט עם הרכב אישיות והשקפות אישיות שונות ממה שיש היום. ניתן להיזכר בהתקפות על שופטי משפטי ראש הממשלה, בנימין נתניהו, כאשר אמרו שאין קייס לשוחד.
אבל באופן עמוק וכללי יותר אני מסתכל על תגובות השמאל בארצות הברית, המפלגה הדמוקרטית, לכמה פסיקות של בית המשפט העליון לאחרונה:
בית המשפט שלל את חוקיות האפליה המתקנת בקבלת תלמידים לאוניברסיטאות, שהייתה נהוגה עשרות שנים, מפני שהיא נוגדת את עקרון השוויון החוקתי של ארצות הברית. לא ניתן להפוך העדפת קבוצה אחת על פני קבוצה אחרת לשיטת פעולה של קבע.
בית המשפט ביטל החלטה שהתקבלה לפני חמישים שנה, שטענה שיש זכות חוקתית לביצוע הפלות, מפני שהחליט שאין בחוקה האמריקנית שום רמז לזכות כזאת. לכן כל מדינה ומדינה יכולה וצריכה להחליט באופן מקומי מה יחסה לנושא הפלות.
בית המשפט הגן על זכות חופש הביטוי והימנעות מביטוי, ובמקרה הספציפי מדובר בשלילת "חינוך מחדש" של האזרח על ידי המדינה שבמסגרתה הוא מחויב לתמוך בנישואין חד־מיניים ולהביע תמיכה זו.
בית המשפט ביטל את החלטת הנשיא שהממשל הפדרלי ישלם חלק מחובות סטודנטים בהלוואות שלקחו כדי לממן את לימודיהם. בית המשפט העיר שהארנק של ארצות הברית נמצא, לפי החוקה, בידי הקונגרס, ולא בידי הנשיא.
מובן שהרבה דיו נשפך על מונחים כמו "שופט שמרן" ו"שופט ליברלי" או "שופט פרוגרסיבי", ועל כך שהחלטות "מקוממות" אלו של בית המשפט נבעו משמרנותם של רוב השופטים כרגע.
אבל יש טעות יסודית בהגדרות אלו. החילוק אינו בין שופט שמרן לשופט ליברל, אלא ההבדל הוא בין שופט שדן על פי החוקים שנבחרי העם חוקקו, שופט המכיר את מקומו, ובין שופט שרוצה לחוקק חוקים טובים יותר ממה שחוקקו נציגיו הנבחרים של העם. שופט כזה הוא מסוכן, כי לא רק שהוא מתיימר בשחצנות לטעון שהוא מבין טוב יותר ושחוכמתו רבה יותר מן החוכמה הקולקטיבית של העם הבוחר באופן דמוקרטי, שרק הוא בעל חזון בלתי מוגבל של ימות המשיח כפי שהוא מציירם במוחו; אלא שהוא אף מוכן לנצל את מעמדו הרם כדי לכפות את חזונו על הרוב, בניגוד לדעת הרוב כפי שבא לידי ביטוי מפורש בבחירות.
שופט בעל ענווה המכיר את מקומו יכול לומר בעת הטיעונים שאילו היה לו כוח – כלומר אילו היה עומד לבחירת הבוחר, והיה נבחר, והיה בעל סמכות בקואליציה – הוא היה משנה את החוק. אבל אז הוא חייב ביושר לומר שהוא אינו בעל סמכות לשנות את החוק, על ידי פרשנות שהיא בעליל בניגוד גמור לכוונת המחוקק, או באוביטר דיקטום (בדרך אגב) לקבוע "תקדים" והלכה מחודשים, כי הוא אמר ויהי.
רק הקב"ה, בורא העולם, יכול לומר מהו האור, "יהי אור" – "ויהי אור", כי הוא אמר. אבל שופט? שופט בית המשפט העליון של ארצות הברית, אוליבר וונדל הולמס ג'וניור, ישב עשרות שנים על כס השיפוט והאריך ימים עד לשנות התשעים לחייו. לעת זקנותו שאל אותו עיתונאי צעיר: מה סוד הצלחתך? הולמס, ששירת במלחמת האזרחים בדרגת קצין בצבא האיחוד, ונפצע קשה בקרבות יותר מפעם אחת, ענה לעיתונאי השואל: איש צעיר! סוד ההצלחה שלי הוא שבגיל צעיר מאוד גיליתי שאני אינני א-לוהים!
יש לחלק משופטינו לאן לשאוף.
***